Роботу регулятора щодо імплементації закону «Про медіа» депутати та громадськість оцінюють здебільшого схвально. Про це свідчить і моніторинг громадської організації «Платформа з прав людини». Однак при цьому автори дають свої рекомендації, одна з них стосується конкурсів на отримання ліцензій: «Покращити обґрунтування своїх рішень у частині визначення переможців при проведенні конкурсів». Це якраз та проблема, на яку звертав увагу «Детектор медіа». Адже члени Національної ради з питань телебачення та радіомовлення вкрай рідко обґрунтовують свою позицію, говорять про свої мотиви голосування за певного кандидата під час голосування на конкурсах. Також цього обґрунтування немає і в рішеннях, які оприлюднює регулятор.

А саме такої аргументації від них вимагає закон «Про медіа». У частині 5 статті 55 закону йдеться: «Національна рада у своєму рішенні щодо поданих на конкурс заяв та визначення переможця конкурсу наводить обґрунтування щодо ступеня відповідності зазначеним у цій статті критеріям стосовно кожного з учасників конкурсу, а також причин визначення учасника переможцем конкурсу, зокрема підстав визнання його таким, що найкраще порівняно з іншими учасниками відповідає зазначеним критеріям. Одночасно з рішенням про визначення переможця конкурсу ухвалюється рішення про видачу переможцю конкурсу ліцензії».

Відсутність мотивації рішень Нацради щодо конкурсів

Медійний регулятор є колегіальним органом. Він складається з восьми осіб. Верховна Рада України та Президент України призначають по половині складу. Під час проведення конкурсів і визначення переможців на користування обмеженим частотним ресурсом Нацрада діє на основі дискреційних повноважень (право посадових осіб органів державної влади діяти за певних умов на власний розсуд у межах закону).

Але при цьому конкурсні умови є типовими. Наприклад, умови радіоконкурсу від 11 квітня 2024 року: «Мовлення 24 години на добу, програмна концепція — не менш ніж 100% програм державною мовою, рекомендовано розміщення програм місцевої тематики». Майже такі самі умови й для інших конкурсів. Критерії для обрання переможців указані у законі також дуже розлого: обсяги національного продукту, обсяги тематичних програм, досвід роботи у сфері медіа та наявність порушень.

Виникає ситуація, коли регулятор на власний розсуд визначає переможців і не пояснює свого вибору. Компанії, які подаються на конкурс і пропонують свої проєкти, не мають пояснень щодо того, чому з-поміж них переможцем обрані інші. У рідкісних випадках хтось із членів Нацради (зазвичай заступник голови Олег Черниш) може сказати, що підтримує місцевих мовників або що не бачить каналу телеторгівлі у складі державного мультиплекса МХ-7.

А часом мотивація регулятора геть незрозуміла. Особливо, коли на конкурс подаються медіа різних форматів. Нагадаємо історію з конкурсом на частоту 93,3 МГц у Львові (11 грудня 2023 року). На ній з осені 2022 року мовило «Громадське радіо» на підставі тимчасового дозволу. Відповідно, компанія брала участь і в оголошеному регулятором конкурсі на цю частоту. Також на перемогу в конкурсі претендували місцеві радіостанції з Дніпра та Луцька й радіостанція «Релакс» (юридична особа ТОВ «Мюзікрадіо», медіагрупа «Тавр»). Члени Нацради підтримали останню компанію. Але жодних аргументів щодо того, що «Релакс» львів’янам більш актуальний, ніж «Громадське», не прозвучало на засіданні та не було означено у рішенні. «Не знаєш, як вибрати, всі корисні та важливі», — сказала тоді голова регулятора Ольга Герасим’юк.

Ще одна показова історія сталася з конкурсами на частоти у Дніпрі (детальніше про цю ситуацію йдеться у матеріалі «Детектора медіа» «Як сприяти більшій довірі до конкурсів Нацради на отримання частот»). 28 грудня 2023 року Нацрада не обрала жодного з чотирьох кандидатів, які хотіли мовити у місті. А 8 лютого 2024 року на 42 ТВК у Дніпрі, де були наявні три вільні місця у мультиплексі, подалася лише одна компанія «А Бізнес». Однак регулятор не підтримав і її. Це при тому, що у чинній редакції закону «Про медіа» (стаття 55, частина 4) йдеться: «У разі участі в конкурсі лише одного учасника він визнається переможцем конкурсу, за умови відповідності його зобов’язань як учасника конкурсу умовам ліцензії». Мотиви голосування члени Нацради не називали. Також не було інформації про те, що компанія не відповідає конкурсним вимогам. Лише Ольга Герасим’юк говорила: «Не засмучуйтесь. Тут є цілих три програми. Може, на них ще хтось подасться, гроші ви не втратили, наступного разу будьте більш переконливими. Наступного разу я вам раджу зробити більш переконливу презентацію того, що ви робите. Коротше, мій меседж — не засмучуйтесь».

Думки учасників конкурсів Нацради

Голова правління, директорка ПГО ТРК «Громадське радіо» Тетяна Курманова у коментарі «Детектору медіа» сказала, що у Нацради прості й зрозумілі правила для переможців у конкурсі за «технічними» критеріями: обсяги поширення національного продукту, дотримання ліцензійних зобовʼязань, відсутність порушення законодавства тощо. «Присутність кандидатів на конкурсі автоматично означає відповідність цим критеріям. Крім того, майже завжди всі учасники ринку є досвідченими, поважними; всі ми зараз (сподіваюсь) працюємо для досягнення єдиної цілі — перемоги, всі волонтеримо та намагаємося робити життя кращим, тому і всі презентації майже однакові».

«І тому було б прекрасно, якби члени Нацради більш повно обґрунтовували свою позицію, — каже Тетяна Курманова. — Чому, наприклад, Львову не потрібна чергова розмовна станція, а потрібна чергова музична, або чому у Чернігові з’явиться розмовна (18 січня 2024 року на конкурсі за частоту у Чернігові перемогу здобуло “Громадське радіо” — «ДМ»), а не музична станція і так далі. Ще краще, якби в конкурсних умовах одразу прописували, якому жанровому наповненню віддаватимуть перевагу, бо, на мою думку, не має жодного сенсу, коли в конкурсах на частоту одночасно беруть участь музичні й інформаційні станції. Можливо, це питання розв’язували б простим розʼясненням, яких саме радіостанцій, якого контенту не вистачає у містах: тоді більшість можливих конкурентів відсіювалася б на моменті подачі пакета документів на конкурс. Можливо, якби медіа почули загальну концепцію розвитку медіаринку, було б менше питань. Як, наприклад, коли держава чітко комунікувала  розвиток суспільного мовника: питань до розподілення частот не виникало».

Наталія Власова, керівниця проєктів каналу «Дніпро TV», розказала «Детектору медіа», що не розуміє, чому її каналу не вдалось отримати ліцензію на мовлення у Дніпрі на конкурсі, який відбувся 28 грудня 2024 року (тоді жоден канал не отримав частот у Дніпрі, хоча конкуренція за них була найбільшою): «Мені дивно, чому ми не отримали ліцензію, адже “Дніпро TV” — фактично єдиний канал у Дніпрі, який не ретранслює інших мовників і виробляє таку кількість унікального контенту».

Можливо, у регулятора є міркування для відмови всім претендентам на конкурсі за частоти у Дніпрі, однак оскільки вони не названі, в учасників конкурсу виникає нерозуміння. Наталія Власова вважає свою презентацію переконливою, її комунальний канал має понад 30 років досвіду роботи, мовить на частоті у Дніпрі й області на підставі тимчасового дозволу. Вона звертає увагу на те, що умови конкурсів Нацради є досить загальними: вимога по обсягу мовлення, квоті державної мови, обов’язкове розміщення інформаційних програм з місцевою та/або регіональною тематикою (але кількість такого продукту зазвичай не вказана).

«Як ви розумієте, це доволі абстрактні вимоги та, звісно, ми не можемо виключати людського фактора. Наприклад, на конкурсі, який відбувався у грудні та де не встановили переможців (Дніпро та Дніпропетровська область), усім учасникам сказали: “Наступного разу готуйте більш переконливі презентації”. Узагалі ситуація доволі цікава — більшість, якщо не всі члени Нацради, не знають нічого про телекомпанії, учасників конкурсу. Тобто або ринок місцевих медіа взагалі не цікавий для моніторингу, або шановне експертне середовище хоче справді все дізнатися про телеканал за три хвилини виступів його представників. Мені здається, що регіональних мовників недооцінюють. І знову ж таки, якщо є конкуренція за частоти, то треба чіткіше прописувати принцип, за яким відбувається вибір. Технічне оснащення, тематичний контент, кількість і якість готового продукту — я за більшу деталізацію умов, але зараз ми бачимо протилежне. З одного боку здається, що регулятор спрощує умови, робить для телеканалів простішу процедуру. Але з іншого, якщо умови абстрактні — то завжди будуть питання, за яким критерієм обрали переможця», — каже Наталія Власова.

«Детектор медіа» звертався і до кількох інших компаній, які неодноразово брали участь у конкурсах Нацради за останній рік, однак вони не відповіли на запитання про те, чи достатньо обґрунтовані, на їхню думку, рішення Нацради про визначення переможців.

«Регулятор має обґрунтовувати свою позицію як колективний орган»

Тож яким чином регулятор має обґрунтовувати свої рішення? Юристи та депутати, до яких звертався «Детектор медіа» з цим запитанням, готували відповіді довше, ніж зазвичай, бо «питання цікаві та їх слід обдумати». Запитували ми таке: «Як, на вашу, думку регулятор має обґрунтовувати свої рішення, відповідно до вимог частини 5 статті 55 закону “Про медіа”, при визначенні переможців при проведенні конкурсів? У якій формі це може бути? Під час самого засідання чи вже у тексті рішення? Обґрунтування рішень при визначенні переможців має виносити Нацрада як спільний орган чи це має робити кожен із членів? Які компоненти має містити таке обґрунтування?».

«Обґрунтування рішень будь-якого колегіального органу — це завжди складне питання. Адже сама сутність колегіального органу полягає у тому, що кожен його член або членкиня мають право на власну думку. Але саме для того, щоб власна думка окремого члена або членкині не ґрунтувалася на особистих вподобаннях або смаках, у відповідному законі (або в інших нормативних актах) і встановлюються чіткі критерії, якими кожен член або членкиня колегіального органу — у нашому випадку регулятора — і мають керуватися», — каже голова Комітету Верховної Ради з питань гуманітарної та інформаційної політики Микита Потураєв.

А далі, за словами Микити Потураєва, починається найскладніша частина, бо кожен із членів або членкинь може мотивуватися різними критеріями: «Модель, яка закладена у нашому законі, мені видається оптимальною. Критерії визначені, і в цьому коридорі кожен член або членкиня вільні приймати власні рішення. Але чи можна у такій ситуації взагалі говорити про загальне обґрунтування рішення регулятора — якщо таке рішення є сумою восьми незалежних рішень? Як не дивно — можна. Зазвичай члени або членкині регулятора під час обговорення висловлюють свою думку та посилаються на ті самі критерії, відповідність чи невідповідність яким заявника формує опінію члена або членкині та призводить до особистого рішення. Фактично, “збірка” позицій членів або членкинь, які були висловлені під час обговорення питання, і буде тим самим обґрунтуванням загального рішення регулятора».

Однак такий обов’язок висловлювати свої думки, за його словами, не може  бути означений у законі. Він розказав, що комітети Верховної Ради теж надають обґрунтування своїх рішень. Формуються вони приблизно зведенням у єдине ціле позицій народних депутатів, які були висловлені під час обговорення. «І під час голосування у Верховній Раді депутати теж висловлюють свої позиції — особливо під час обговорення поправок до других читань законопроєктів. Понад те, у кожного закону теж є обґрунтування — воно називається пояснювальною запискою», — додає він.

Детальніше про позицію Микити Потураєва щодо обґрунтування рішень на конкурсах Нацради незабаром читайте у його колонці на «Детекторі медіа».

Ігор Розкладай, заступник директорки Центру демократії та верховенства права, вважає, що обґрунтовувати свою позицію має не кожен член, а сам регулятор як колективний орган: «У законі йдеться не про обов’язок кожного члена обґрунтовувати свою позицію, а про колективне рішення. На практиці це, звісно, виглядає не дуже чітко, напевно найкраще дивитися за аналогією з судами. Там спочатку виносять рішення зі вступною та резолютивною частиною, а потім уже повне рішення з мотивацією. Але вони зобов’язані в рішенні колегіального органу написати аргумент. Наприклад, після того, як заслухані всі позиції конкурсантів, члени Нацради можуть порадитись і вирішити, що такий-то мовник найкраще забезпечує потреби регіону чи певної групи. І згодом це вказати у самому рішенні».

Але при цьому, будь-яка розширена аргументації рішень щодо переможців створює ризики  позовів до суду. Ігор Розкладай бачить небезпеку цього процесу, але не щодо оскарження неправомірної діяльності, а радше щодо появи судового тролингу. «Будь-яке обґрунтування, яке дасть Нацрада, може спонукати початок судових процесів із боку інших учасників конкурсу. І тоді існує ризик, що жоден конкурс не зможе відбутися через ці судові процеси. У регулятора дуже мало ресурсів (зокрема й людських), а у зв’язку з імплементацією закону “Про медіа” на нього покладається значно більше зобов’язань, ніж забезпечено ресурсами. Питання, що з цим робити. На мою думку, Нацрада має обґрунтовувати свою позицію з огляду на ситуацію на конкретних ринках, де є потреба в певному медіаресурсі».

Ольга Вдовенко, медіаюристка Платформи прав людини, також вважає, що регулятор має обґрунтувати причини визначення учасника переможцем конкурсу саме у своєму рішенні: «На мою думку, щонайменше в рішенні Нацради має бути таке обґрунтування. На своєму засіданні члени Нацради голосують за кожне рішення. Для того, щоб воно було прийняте, потрібно щонайменше 5 голосів. Тобто рішення про визначення переможця, як і інші рішення Нацради, — це колегіальне рішення, а не рішення кожного з членів. Під час дискусії члени мають право озвучити свою позицію щодо підтримки, непідтримки проєкту рішення, утримання від голосування тощо, але рішення є рішенням колегіального органу».

Чи потрібно виписувати детальні критерії конкурсів

Як ішлося вище, кілька учасників конкурсу вважають, що більш детальне уточнення критеріїв конкурсів дало б змогу зрозуміти, які пріоритети має регулятор і які проєкти матимуть перевагу. Але питанням залишається, як саме мають прописувати ці критерії. На думку Ігоря Розкладая, у законі деталізувати критерії не потрібно, адже технології змінюються швидко й законодавець не може встигнути за ними всіма.

«Детальні критерії для кожного конкурсу — досить неоднозначна ситуація. Бо може вийти так, що під ці критерії не підійде ніхто. Тут має бути здоровий баланс між тим, що ми хочемо досягнути, й тим, як це має працювати», — каже він.

Але, за його словами, широкі критерії викликають запитання про те, який план у регулятора щодо певної частоти в контексті збалансованості ринку.

«На мою думку, Нацрада має виходити з того, наскільки забезпечені інтереси певної спільноти у певному регіоні. Якщо всі потреби забезпечені, але є вільні частоти, то звісно регулятор може експериментувати й виставляти їх для будь-яких новаторських проєктів, — сказав Ігор Розкладай. — Проблемою зараз є і те, що задля проведення аналізу ринку регулятор повинен мати відповідне фінансування. Я вже не говорю про загальну ситуацію з розумінням в державі демографії, міграції та тощо (останній перепис робили 2001 року зрештою). А в наших умовах Нацрада змушена послуговуватися лише тими напрацюваннями, які вже є на ринку. І це дуже показовий приклад, як “економія” грає на шкоду всім. Бо неможливо отримати якісне регулювання медіаринку, якщо медіарегулятор не матиме для цього достатнього ресурсу».

Чи зобов’язана Нацрада голосувати за єдиного претендента на конкурсі

«Детектор медіа» запитував медіаюристів і Микиту Потураєва щодо вимоги закону «Про медіа» голосувати за єдиного кандидата, який подався на конкурс. До речі, сам регулятор вважає, що ці норми не обмежують дискреційні повноваження. «Положення частини четвертої статті 55 Закону України “Про медіа” визначають, що у разі участі в конкурсі лише одного учасника він визнається переможцем конкурсу, за умови відповідності його зобов’язань як учасника конкурсу умовам ліцензії. Разом із тим, це не обмежує дискреційні повноваження членів Національної ради та їхнє право на власний розсуд визначати переможців конкурсу», — йдеться у відповіді пресслужби Нацради.

На думку Ігоря Розкладая, формулювання статті 55 зараз юридично нечітке. Саме тому у правках до закону «Про медіа», які зараз готують, у разі участі в конкурсі лише одного учасника замість імперативу «він визнається переможцем конкурсу» пропонується додати «він може бути визнаний переможцем конкурсу».

«Зараз є різночитання цієї норми. Логіка тут у тому, що у разі участі у конкурсі одного кандидата він може стати переможцем, якщо він відповідає критеріям. Але при цьому у Нацради має бути право і не підтримати цього кандидата. Регулятор має знати ринок, розуміти потреби регіонів (на загальному рівні, на місцевому, в контексті мовлення нацменшин, корінних народів тощо). І відповідно до цих потреб він має забезпечити найкраще використання обмеженого частотного ресурсу для стратегічних цілей. Наприклад, є один кандидат, який формально підпадає під усі критерії. Члени Нацради його заслухали на конкурсі та зрозуміли, що він не зможе реалізувати визначену регулятором потребу. Було б дивно, якби його визнали переможцем лише для того, щоб просто зайняти частоту. Якщо йдеться не про обмежений частотний ресурс, то будь-хто може зареєструватись і розповідати навіть про хом’ячків. Але радіочастотний ресурс держава має розподілити з найкращим забезпеченням інформаційних і культурних потреб людей», — каже Ігор Розкладай.

Микита Потураєв також говорить, що у випадку з конкурсом з одним учасником Нацрада теж має залишити за собою право відмовити конкурсанту. «Очевидно, що конкурс з одним учасником не є конкурсом — чи не так? Адже, начебто, немає змагання між учасниками! Але насправді це зовсім не так. Бо конкурс — це не спортивне змагання, де йде боротьба за медаль, яка дістається переможцю. У цьому випадку учасник змагається насамперед за право тимчасово (на певний визначений термін) користуватися невідчужуваним національним ресурсом — етерною частотою, яку держава від імені власника — нації, і через свого уповноваженого представника — Нацраду, надає переможцю конкурсу задля того, щоб переможець не просто заробляв гроші, але й використовував цей ресурс із максимальною ефективністю, а до цього ще й виконував певні, визначені конкурсними умовами, соціальні функції — на весь термін дії дозволу (ліцензії) на право користування цією частиною національного радіочастотного ресурсу.

Тому учасники конкурсу, взагалі-то, змагаються не між собою. У першу чергу учасники змагаються з Нацрадою», — каже він.

Через війну стає все менше охочих використовувати радіочастотний ресурс на комерційно нецікавих територіях. Тому Микита Потураєв прогнозує, що конкурси з одним або взагалі без жодного учасника можуть траплятися дедалі частіше.

«Імовірним рішенням могло би бути закріплення у законодавстві (або у нормативних актах самої Нацради) порядку, за яким після конкурсу без учасників на наступному конкурсі з одним учасником Нацрада має прийняти рішення на його користь — безперечно, якщо його заявка відповідає конкурсним умовам, критеріям і вищезгаданій стратегічній меті.

Але у випадку з конкурсом з одним учасником Нацрада теж має залишити за собою право відмовити конкурсанту», — додає він.

А Ольга Вдовенко говорить, що «навряд чи якийсь закон змусить голосувати “за” кожного члена за певний проєкт»: «Для комунікації та мотивів, звісно, було б добре, аби позиції озвучували під час засідання. В юридичній площині — кожен, хто вважає, що таким рішенням порушуються права та інтереси, може оскаржити його в судовому порядку».

На думку медіаюристки, судова практика важлива для процесу імплементації закону і якраз щодо питань співвідношення, балансу та меж дискреції: «Разом із Законом України “Про медіа” набули чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства, які передбачають спеціальні, зменшені строки розгляду справ за участі регулятора. Судова практика щодо застосування нового законодавства також є важливою в плані його імплементації, оскільки може коригувати практику і регулятора, і показувати, де можливо потрібні зміни до самого законодавства». Ольга додає, що у цивілізованих суспільствах саме суди є незалежними арбітрами, які знаходять відповіді на складні питання і визначають, як мають діяти певні суб’єкти.

Титульне фото: Валентин Коваль, Ольга Герасим’юк та Олег Черниш/Національна рада