Ухвала Печерського суду Києва за позовом «Батьківщини», якою забороняється недобросовісна реклама щодо Юлії Тимошенко, одразу ж здійняла хвилю звинувачень у бік прем'єр-міністра.  Мовляв, це наступ на свободу слова та спроба запобігти появі критичної інформації про Тимошенко.

Однак у цій історії багато суперечностей. По-перше, якось не береться до уваги, що недобросовісна реклама і так заборонена Законом «Про рекламу». Суд ще не висловлювався щодо недобросовісності чи недобросовісності конкретних роликів. Так що ніякого ноу-хау суд не вигадав, він лише продублював норму закону. Навіщо - це вже інше питання. На перший погляд, за таких умов ухвала безглузда. Однак вона все-таки зупинила розміщення окремих рекламних матеріалів, принаймні - на телеканалах... Чи означає це, що канали і партія усе-таки вважають ці ролики такими, що порушують законодавство?

По-друге, хто такий Петро Підлубний (якого стосується заборона) та про який взагалі-то ролик ідеться? Як пояснили ТК в агентстві Mindshare, яке займається розміщенням реклами ПР, вони не мають ані найменшого уявлення, хто такий пан Підлубний. Там взагалі сумніваються, що мова йде про розповсюджений інтернетом відеоролик, адже він мав піти в ефір лише з 24 вересня. Телеканалам його надали дещо раніше - 22 вересня, але ухвала суду з'явилася вже того ж таки 22 вересня. За припущенням представників агенції, обурення Тимошенко могли викликати якісь інші рекламні матеріали (тимчасом ролик розміщено на сайті Партії регіонів з плашкою «Ролик Януковича, який заборонила Тимошенко»).

ТК попросила юристів та представників БЮТ висловити свою думку з приводу цієї ситуації.

Володимир Яворський, виконавчий директор Української Гельсінської спілки з прав людини:

- З одного боку, недобросовісна реклама заборонена в Україні. Але з іншого боку, рішення судів забороняти будь-кому будь-яку інформацію суперечать нормам права. Ми (УГСПЛ) вважаємо цю ухвалу не зовсім законною, тому оскаржимо її в суді (народний депутат від партії регіонів юрист Олена Лукаш також оскаржила дану ухвалу, подавши скаруг до Апеляційного суду - ред.) 

По-перше, це не функція суду - зробити попередню заборону публікації будь-якого твору, причому не зрозуміло - якого саме. Фактично її можна тлумачити як обмеження поширення будь-якої негативної інформації. В ухвалі використана така аргументація, як «антисоціальний характер», «може призвести до підсилення соціальної напруги», - це не терміни, якими визначаються обмеження свободи слова. Тому оскільки для загальної попередньої заборони всіх публікацій, що критикують Тимошенко, аргументації немає, то теоретично будь-яку критичну інформацію можна визнати недобросовісною рекламою.

Також ця ухвала не узгоджується зі стандартами Європейського суду з прав людини щодо попередньої публікації. Такі акти можуть бути лише індивідуального характеру - вони не можуть мати загальний ефект для всіх. Коли ви точно бачите, який саме матеріал, яку саме він може принести шкоду, тоді можна виносити попередню заборону на певний період. А в ухвалі не визначений ані об'єкт, ані суб'єкт попередньої заборони.

Ухвала суду все-таки не зупинила розміщення сумнівних сюжетів. 28 вересня у Маріуполі (Донецька обл.) було зафіксовано матеріали, замовники яких, схоже, про заборону не чули

Віктор Уколов, народний депутат (фракція БЮТ):

- Насправді суд не забороняв антирекламу уряду і Юлії Тимошенко. Суд заборонив один-єдиний відеоролик. І в цьому ролику, на думку суду, є недобросовісна реклама. Доказом цього є те, що всі телеканали переповнені роликами з критикою уряду і Юлії Тимошенко. У рішенні суду написано, що не можна демонструвати цей ролик, ніякий інший (в ухвалі написано: «Заборонити Підлубному Петру Сильвестровичу та будь-яким іншим фізичним і юридичним особам незалежно від форм власності розміщувати на біг-бордах, інших зовнішніх рекламних носіях, радіо та телебаченні, мережі Інтернет, в електронних засобах масової інформації будь-яку недобросовісну рекламу відносно діяльності Глави Уряду України - Голови політичної партії «Всеукраїнське об'єднання "Батьківщина"» зокрема, рекламні ролики, що містять недобросовісну рекламу відносно діяльності Глави Уряду України - Голови політичної партії «Всеукраїнське об'єднання "Батьківщина"», а також будь-яку іншу недобросовісну соціальну рекламу та оприлюднювати її в будь-який спосіб до розгляду спору по суті». - ТК). Але недобросовісним Печерський суд визначив один-єдиний сценарій. Якби це було не так, чи ви думаєте, що всі телеканали порушували б закон, пускаючи ролики стосовно уряду?

Фактично суспільству набрехали, і суспільство визнало цю брехню за чисту правду. Насправді це брехня з боку Партії регіонів. Критика уряду не заборонена - критика уряду вітається. Уряд критикують щохвилини, і будуть критикувати стільки, скільки він працює. І після виборчої кампанії будуть критикувати Президента Тимошенко, бо майбутній Президент Тимошенко є демократичним лідером. А от те, що відбулося в програмі у Шустера в п'ятницю, якраз і показує справжні погляди Партії регіонів. Коли вони грубо втрутилися в програму, сіли попереду журналістів, заважали ставити запитання прем'єр-міністру. Фактично це було втручання в роботу телерадіоорганізації з боку державного органу влади (кожен народний депутат представляє орган влади - Верховну Раду). Оце була цензура в прямому ефірі.

Рішення суду не має жодного відношення до свободи слова. Засоби масової інформації регулюються іншим законодавством, ніж реклама. А комерційна реклама, до якої відноситься цей ролик Партії регіонів (політична розпочнеться з початком виборчої кампанії), регулюється законодавством про рекламу, в якому написано, що заборонена антиреклама. Якби це було не так, то інформаційний простір був би переповнений роликами, що «Індезіт» кращий/гірший, ніж «Ардо», чи БМВ ліпше/гірше, ніж «Мерседес». Цього немає, бо комерційна антиреклама заборонена. Оскільки існувала така сама комерційна з точки зору законодавства реклама, де «Вона працює» вживалося в позитивному контексті, то суд знайшов потрібним заборонити витлумачення цього вислову в такому вигляді, як він вживався (червоними буквами «Вона працює»), в негативному контексті. Йдеться про один-єдиний сценарій, з яким можна ознайомитися на сайті Партії регіонів.

Маріуполь, 28 вересня 2009-го

Елена Андриенко, руководитель юридического отдела рекламного холдинга Publicis Groupe Ukraine:

- В целом в рекламной сфере прецеденты признания рекламы недобросовестной есть. Однако следует разграничить рекламу политическую, социальную и коммерческую. В первом случае дела рассматриваются местными судами либо административными судами.

Во втором - хозяйственными судами в делах о защите от недобросовестной конкуренции (как правило, с участием Антимонопольного комитета Украина). Ведь под определение недобросовестной конкуренции попадает целый перечень действий, включая сравнительную рекламу, незаконное использование в рекламе чужой интеллектуальной собственности (ТМ, логотипов и т.д).

Оценка (не)добросовестной рекламы обычно проводится судами самостоятельно, однако в некоторых случаях (обычно по ходатайству одной из сторон) проводится судебная экспертиза, которая чаще всего касается вопросов неправомерного использования объектов интеллектуальной собственности.

К сожалению, мне неизвестны подобные решения по социальной рекламе. Поэтому в качестве иллюстраций могу сослаться лишь на два документа Высшего хозяйственного суда Украины касательно коммерческой рекламы:

1)       обзорное письмо Высшего хозяйственного суда Украины от 04.04.2008 р. N 01-8/205 «Про практику застосування господарськими судами законодавства про рекламу», которое, в том числе, дает обобщенную характеристику недобросовестной рекламы.

2)       письмо Высшего хозяйственного суда Украины от 14.12.2007 р. N 01-8/973 «Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм процесуального права». Вот выдержка из него, иллюстрирующая аналогичную ситуацию, однако в экономических, а не социальных/политических отношениях:

«15. Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може унеможливити або утруднити виконання рішення по суті позовних вимог.

Товариство "А." звернулося до низки підприємств з позовом про визнання недостовірною поширеної одним з відповідачів інформації про те, що торговельна марка "N." знаходиться в трійці світових лідерів з виготовлення певного товару.

Відповідне товариство звернулося до господарського суду також із клопотанням про забезпечення позову, зокрема, шляхом заборони відповідачам та будь-яким суб'єктам господарювання замовляти, виготовляти та розповсюджувати в будь-якій спосіб рекламу торговельної марки "N." з посиланням на: друковані засоби масової інформації, в тому числі їх інтернет-версії; світовий та міжнародний статус названої торговельної марки; будь-яке місце цієї торговельної марки на ринку відповідного товару; "трійку світових лідерів" у даній галузі виробництва, "згідно з рейтингами друкованих та будь-яких інших засобів масової інформації".

Згадане клопотання у відповідній частині місцевим господарським судом було задоволено.

Переглядаючи ухвалу місцевого господарського суду про вжиття заходів до забезпечення позову, касаційна інстанція звернула увагу, зокрема, на таке.

Місцевий господарський суд: не обґрунтував, яким чином невжиття цих заходів до забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду; не надав належної оцінки тому факту, що зазначені заходи до забезпечення позову за своїм змістом не адекватні заявленим позовним вимогам, оскільки предметом спору зі справи є лише визнання недостовірною інформації про те, що торговельна марка "N." знаходиться у трійці світових лідерів з виробництва певного товару. Разом з тим, місцевим господарським судом не враховано, що факт недостовірності інформації, поширеної в оспорюваному рекламному сюжеті, входить до предмету доказування зі справи та підлягає доведенню під час вирішення спору по суті, а також судом не зазначено, чому заборона замовлення, виготовлення та розповсюдження в будь-який спосіб недостовірної, на думку позивача, інформації, стосується і тих суб'єктів господарювання, яких не залучено до участі в даній справі.

З урахуванням наведеного та з огляду на неправильне застосування місцевим господарським судом приписів статті 66 ГПК зазначену ухвалу у відповідній частині було скасовано, а в задоволенні заяви товариства "А." про вжиття заходів до забезпечення позову в цій частині - відмовлено.

Отже, у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснювати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх вжиття з урахуванням такого:

розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника;

забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

наявності зв'язку між конкретним видом заходів до забезпечення позову і предметом відповідної позовної вимоги;

імовірності настання обставин, зазначених у статті 66 ГПК;

запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу»

Обратите внимание, это не решение суда, а определение об обеспечении иска (ухвала).  Это стандартный процессуальный документ, который является лишь средством обеспечения иска до момента вынесения решения. Действующим Гражданским процессуальным кодексом Украины (ст. 151) предусмотрено, что «забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду». Одним из видов обеспечения иска является запрет осуществлять определенные действия. Однако определение все же можно считать значимым событием по двум причинам: во-первых, дела по признанию недобросовестной социальной рекламы мне на данный момент не встречались; во-вторых, юристы, представляющие истца, смогли убедить суд вынести определение об обеспечении иска. Практика показывает, что этого удается добиться далеко не всегда. При этом подобный запрет отнюдь не означает, что реклама будет признана недобросовестной.

Обращаю внимание, что предмет иска сформулирован как «о признании незаконными, противоправными действий и обязательстве совершить действия», а не о признании рекламы недобросовестной. Ведь истец может пойти по разным путям - либо требовать признать распространенную информацию недостоверной (ведь реклама - это тоже информация) и требовать её опровержения; либо признать незаконным использование в рекламе объектов интеллектуальной собственности; либо искать способы признать рекламу недобросовестной (и это действительно происходит с привлечением соответствующих госорганов).

Относительно компетенции судов рассматривать дела о недобросовестности рекламы - она у них есть. Ведь именно в суде обжалуются действия/бездействие всех органов, имеющих право признавать рекламу недобросовестной.

При этом, как уже говорилось, необходимо разграничивать вопросы рекламы коммерческой, политической и социальной.

Относительно коммерческой рекламы. Согласно ст. 30 закона «О защите от недобросовестной конкуренции» органы Антимонопольного комитета Украины принимают, среди прочего, решения о признании факта недобросовестной конкуренции (в понятие которой входит и понятие сравнительной рекламы). Согласно же ст. 12 Хозяйственного процессуального кодекса Украины хозяйственным судам подведомственны дела по заявлениям органом Антимонопольного комитета Украины.

Относительно политической рекламы.  Ст. 174 Кодекса административного судопроизводства Украины относит вопросы нарушений в ходе предвыборной кампании к компетенции местных общих судов как административных судов.

Однако в данном случае, насколько можно судить из определения суда, истец пошел по нестандартному пути и требует запретить распространение социальной, а не политической рекламы. Поскольку ответчиком выступает физическое лицо, вполне логично, что местный суд принял иск к рассмотрению.

Плюс в разрезе вопросов околополитической рекламы стоит сослаться на решения Европейского суда по правам человека, в которых констатировалось нарушение ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод. Такие решения нередко выносятся в делах, так или иначе касающихся распространения/запрета распространения в СМИ той или иной информации (включая рекламу) о политических деятелях либо политической рекламы. В частности интерес представляют решения по делам «Ляшко против Украины», «"Компанії "Індепендент ньюс енд медіа" та "Індепендент ньюспейперс" против Ирландии», «Селистьо против Финляндии», «VGT VEREIN GEGEN TIERFABRIKEN против Швейцарии», «Тома против Люксембурга», «Лингенса против Австрии».

- Ролик, на субъективный зрительский взгляд, носит признаки сравнительной рекламы. А сравнительная реклама регулируется АМК. Может ли АМК взять на рассмотрение дело о политической конкуренции?

- Идея о передаче дела на рассмотрение Антимонопольного комитета, безусловно, хороша. Однако антимонопольное законодательство в нашей стране применяется к отношениям, в которых принимают участие субъекты хозяйствования с целью защиты экономической конкуренции (политическая конкуренция - это все же отдельное понятие).

Ни партия, ни физлицо-ответчик (насколько можно судить по определению суда) субъектами хозяйствования не являются, поэтому речь не идет о защите экономической конкуренции. Но по формальным признакам здесь и о политической конкуренции вряд ли можно говорить.