Дискусії про те, чи є "геноцидом" дії російських військових на території України, тривають в різних площинах. Якщо в українському суспільстві та у політичному дискурсі про геноцид говорять цілком впевнено, то юристи-міжнародники – значно обережніші.

Геноцид вважають найскладнішим для доведення міжнародним злочином. Причина полягає у тому, що масштаб і жорстокість вбивств та інших злочинів, вчинених агресором, не є вирішальними для юридичного доведення саме геноциду, та ще й такого, щоб його згодом підтвердили міжнародні судові інституції.

Для цього треба знайти тверді докази того, що підозрювані росіяни вчиняли ці злочини не для підкорення України, не задля окупації, військової перемоги тощо, а зі "спеціальним умислом" (це такий термін міжнародного права) фізичного чи біологічного знищення української нації як такої або ж її значної частини.

Довести цей спеціальний умисел поза розумним сумнівом – важке завдання.

Саме через це у світі було лише три випадки, коли міжнародний (або гібридний) суд чи трибунал виніс вирок за скоєння "злочину усіх злочинів", тобто геноциду. Це – геноцид проти боснійських мусульман, геноцид проти тутсі в Руанді та геноцид проти в’єтнамців та чамів у Камбоджі.

Інші масові вбивства в десятках збройних конфліктах по всій земній кулі були кваліфіковані як злочини проти людяності або воєнні злочини, але не як геноцид.

Однак є злочин росіян, який є невід’ємною частиною геноциду і який довести абсолютно реалістично.

Це – публічні заклики до геноциду українців.

Проблема у тому, що українське законодавство не дає простих для застосування та ефективних інструментів для притягнення до відповідальності тих росіян, які закликають до винищення української нації. Хоча ми всі є свідками того, що така пропаганда геноциду лунає у Росії.

Цей текст пояснює, що необхідно змінити для засудження за цей злочин та чому це важливо.

Злочин геноциду у формі пропаганди?

На тлі жахливих подій російсько-української війни злочини, які стосуються антиукраїнської пропаганди, відійшли на другий, а то й на третій план у порівнянні з вбивствами, іншими насильницькими діями або ж колаборацією.

Однак саме пропаганда створила і підтримує середовище, в якому злочини проти українського народу у Росії не тільки толеруються, але й заохочуються.

Адже пропаганда часто є зброєю.

А заклики до знищення української нації є зброєю, яка реально здатна привести до геноциду.

Взагалі визначення злочину геноциду з’явилося у 1948 році. Тоді члени новоствореної ООН уклали письмову домовленість про те, що у світі більше ніколи не має повторитися трагедія на кшталт Голокосту – так з'явилася Конвенція про запобігання злочину геноциду та покарання за нього.

І цей документ чітко каже, що заклики до геноциду є окремим злочином і також тягнуть за собою покарання.

Найвідомішим випадком є засудження керівників та ведучих руандійського "Вільного радію" та "Телебачення тисячі пагорбів" за підбурювання до вбивства етносу тутсі. Також за цей злочин було засуджено голову місцевої громади, Акайєшу, який виголосив промову про необхідність вбивати тутсі, бо інакше "вони вб’ють нас".

З часів Нюрнберга, де розглядалася злочинна пропаганда німецьких нацистів, це ледь не єдина практика міжнародного трибуналу, на яку можна спиратися.

І це відбувалося ще за тих часів, коли не було інтернету, який зробив геноцидні меседжі в сотні разів більш небезпечними.

Коли роспропаганда наближає геноцид

Треба зазначити, що криміналізованою є не вся російська геноцидальна пропаганда – лише публічні заклики до винищення українців.

Це важливо пояснити, адже часто здається, що все, що ллється з російських пропагандистських медіа і де міститься слово "Україна" або "українці", закликає до геноциду.

Натомість з точки зору права геноцидальними є ті висловлювання, які закликають до фізичного або біологічного знищення всієї української нації або її суттєвої частини.

Визначення "суттєвості" відповідно до практики югославського та руандійського трибуналів включає низку міркувань. Чисельність є необхідною і важливою відправною точкою, але не єдиною.

Вагу має і кількість жертв у співвідношенні до загальної чисельності групи, і значущість жертв для групи.

Якщо певна частина захищеної групи є символічною для решти або має важливе значення для виживання всієї групи, то її знищення може виявитися геноцидальним злочином.

Під закликами маються на увазі висловлювання, які прямо провокують на такі дії.

Міжнародне право не передбачає концепту "крапель, які переповнили ванну". Скільки би не було висловлювань, які принижують та знецінюють Україну, на кшталт того, що "Україна – це частина Росії", "українці як свині", "української нації не існує" – для звинувачення у пропаганді геноциду цього недостатньо.

Для цього потрібен спонукальний елемент – заклик вбивати, знищувати українців.

Тут українське законодавство дещо відрізняється від міжнародного. Конвенція передбачає такий елемент, як "прямі" заклики – тобто ті, які аудиторія може одразу зрозуміти та які спонукають до миттєвих дій.

Український законодавець цей елемент пропустив, що спричинює низку складнощів та запитань, наприклад: чи можна криміналізувати заклики, які не дійшли до аудиторії?

За якими параметрами оцінювати зміст висловлювань? Або з якого моменту заклик є злочином – з моменту виголошення чи публікації чи з того моменту, коли його почули?

Ці питання, які, здавалося би, майже риторичні, є важливими, адже на сьогоднішній день через обмеження нашого законодавства, які стосуються цього злочину, ми можемо карати за ті злочини, які були закінчені саме на території України. Враховуючи те, що більшість пропагандистів "віщають" із Росії, це створює практичні складнощі.

І хоча для нас зрозуміло, що потік пропаганди навіть без прямих закликів зносить будь-яку раціональність, і що масив негативної інформації про Україну з різних російських джерел – важливіший, ніж поодинокі висловлювання окремих "говорящих голів", але міжнародне право має конкретні умови, за яких пропаганда та поширення ненависті перетворюється на складову геноциду.

Утім, серед російських топових пропагандистів достатньо тих, хто перетинає цей поріг.

Покарати злочинців

Армен Гаспарян, Тимофєй Сергєйцев, Александр Дугін, Сергєй Мардан – це лише декілька імен тих, хто своїми промовами, книгами, виступами, статтями не просто виправдовує вбивства українців, але й закликає до їхнього знищення.

І Україна нібито не толерує такі заяви.

Цим пропагандистам повідомлено про підозру і навіть є щонайменше два вироки щодо закликів до геноциду: російським пропагандистам Антону Красовському (який запропонував топити в річці українських дітей) та Євгенію Павлову (який закликав знищувати всіх українських "націоналістів-бандерівців").

Але якість обох вироків, винесених заочно, є сумнівною.

Там немає аргументів щодо того, що ці вироки могли реально створити ризик настання геноциду, ігнорується такий необхідний елемент, як публічність, та не наводиться достатня аргументація щодо того, як український суд виніс рішення in absentia щодо злочину, санкція якого становить п'ять років і не дозволяє "заочного" розгляду.

Якщо ж суд пішов через механізм універсальної юрисдикції, це також мало бути аргументовано.

Словом, рівень аргументації цих вироків не відповідає міжнародним стандартам. Але якщо Україна хоче, щоб її вироки щодо "злочину злочинів" визнавалися усім світом, то й підходити до питання треба відповідно. А для цього потрібна ґрунтовна законодавча база, за якої не буде потрібно ламати право через коліно, щоб довести очевидні речі.

Отже, чи є зараз дієві інструменти для покарання пропагандистів?

Кримінальний кодекс України передбачає можливість переслідувати за заклики до геноциду, але в українському кодексі існує обмеження щодо переслідування іноземців, які не проживають в Україні і вчинили злочин за її межами. Вони підлягають відповідальності, лише якщо вчинили тяжкі або найтяжчі злочини.

Відповідно до нашого законодавства заклики до геноциду є нетяжким злочином, що звучить абсурдно і з точки зору міжнародних стандартів, і з позицій того, що заклики до знищення українців є одним із видів зброї, яку РФ застосовує у війні.

Маленька санкція не відповідає тяжкості злочинних діянь та перешкоджає притягненню до відповідальності російських пропагандистів, які робили трансляції з-за кордону. Хоча стаття Кримінального кодексу також надає можливість переслідувати іноземців за злочини, які передбачені міжнародними договорами, яким є Конвенція щодо геноциду.

Однак Конвенція сама по собі не передбачає можливості переслідувати злочинців поза територіальною юрисдикцією.

До того ж українська прокуратура у розслідуванні злочинів війни обрала стратегічний шлях "заборонено все, що не дозволено". Такий жорсткий підхід обумовлений вимогами до максимальної об’єктивності проведення розслідувань та бажанням не перетворювати Україну на судилище з шансом у майбутньому поставити вироки під питання (наприклад, у ЄСПЛ).

Іншим проблематичним питанням є реальне притягнення пропагандистів до відповідальності.

Метою здійснення правосуддя є не просто повідомлення про підозру або винесення вироку in absentia, а й забезпечення належного покарання. Однак через те, що більшість фігурантів перебувають поза територією України, навіть за умови наявності обвинувальних вироків українській правоохоронній системі бракує можливостей посадити їх до в’язниці.

Постає питання пріоритизації та економії ресурсів – адже в умовах обмеженості людських та матеріальних ресурсів треба зосередити зусилля на винесенні вироків, де існує реальна перспектива забезпечення відповідальності.

Тому необхідно забезпечити максимально розвинуту та скоординовану систему міжнародної співпраці, щоб у злочинців не було "вільного неба", куди б вони могли втекти від правосуддя.

Нацистів Третього рейху ловили десятки років після завершення війни, з російськими злочинцями буде схожа ситуація.

А часи змінилися, ставиться питання щодо створення відповідного координаційного механізму вже сьогодні, з алокацією необхідних матеріальних ресурсів.

Ще одним питанням, яке необхідно підіймати, є застарілий характер Конвенції проти геноциду, зокрема у тому, що стосується геноцидальної пропаганди. Коли створювалася Конвенція, не було інтернету, соціальних мереж, ботоферм, які в тисячі разів збільшили небезпечність та підступність її методів.

Але треба пам’ятати, що частина ключових держав-учасників переговорів тоді, у 1948 році, були імперіями, які вчиняли звірства у своїх колоніях. Було також небажання держав навіть на міліметр поступатися своїм суверенітетом, а "універсальна юрисдикція" щодо найтяжчих міжнародних злочинів звучала нереалістично.

Однак те, що складно було уявити 75 років тому, стало реальністю вже сьогодні.

Чи реалістичне на сьогоднішній день внесення змін до Конвенції проти геноциду? Відповіді немає, але такі обговорення варто ініціювати.

Також українські дипломати мають ставати флагманами обговорень про посилення відповідальності за пропаганду геноциду на міжнародному рівні, адже така пропаганда призвела до катастрофічних наслідків не тільки в Україні, але й в багатьох інших країнах.

Після геноциду в Руанді світова спільнота довго та високопарно розмірковувала про необхідність звертати увагу на геноцидальну пропаганду та запобігати її поширенню до настання звірств. І зараз є можливість не допустити повторення помилок.

Але, перш за все, треба діяти тут, в Україні.

Найпершим та найпростішим кроком має стати негайний розгляд законопроєкту щодо збільшення санкції за підбурювання до геноциду, який переведе його у клас найтяжких злочинів.

А обґрунтовані вироки, винесені в Україні, привернуть увагу до цього злочину і на міжнародній арені.

Авторка: Анна Вишнякова, юристка у сфері міжнародного кримінального права, голова ГО LingvaLexa