Сьогодні ми публікуємо експертний висновок щодо проекту Закону України «Про рекламу», який надали „Телекритиці” представники Третейського інформаційного суду.

З ініціативи Комітету Верховної Ради України з питань свободи слова та інформації нещодавно було проведене громадське обговорення на тему “Яким бути Закону України “Про рекламу”. Отже, очевидно, інститут реклами на сьогоднішній день потребує удосконалення правового регулювання.

На нашу думку, основним фактором, який ускладнює гармонічний розвиток цієї сфери, є відсутність концептуального підходу до базового законопроекту у сфері реклами і, зокрема, розуміння суті реклами і рекламної діяльності. В свою чергу це відбувається на “розмитості” базових визначень і їх неузгодженості із термінологією загального інформаційного законодавства. Саме ці фактори ускладнюють застосування норм законодавства на практиці, мають наслідком випадки нехтування законодавством з боку суб‘єктів рекламної діяльності.

1. Великий тлумачний словник сучасної української мови трактує термін “реклама” як : 1) Популяризація товарів, видовищ, послуг і т.д. з метою привернути увагу покупців, споживачів, глядачів, замовників // Поширення відомостей про кого-, що–небудь для створення популярності. 2) Плакат, об‘ява і т.ін., що використовуються як засіб привертання уваги покупців, споживачів, глядачів, замовників і т.ін.

Отже, основний тягар у визначенні реклами покладається не на спосіб популяризації, а на саму інформацію, оскільки будь–яка реклама - це завжди інформація.

У зв‘язку з цим, Закон про рекламу, перш за все, концептуально повинен увійти складовою частиною до інформаційного законодавства, методологічною основою якого має бути Закон України “Про інформацію”.

2. З іншого боку, інформація завжди розглядається у процесі, а інформаційний процес має певні стадії. Саме виокремлення певних стадій інформаційного процесу в рекламній діяльності, визначення його суб‘єктів, їх прав і обов‘язків, об‘єкта рекламування є одним з головних завдань цього Закону.

3. Крім цього, слід мати на увазі і те, що будь–яка інформація має певні властивості, ознаки, аспекти, які мають значення для права, в тому числі і при правовому регулюванні рекламної діяльності. Зокрема, до таких властивостей інформації, які можуть бути враховані при розробці цього Закону, можуть бути віднесені: фіксованість інформації – не будучи матерією, інформація може сприйматися лише у фіксованому вигляді; інваріантність – можливість запису інформації будь–якою мовою, будь–яким алфавітом; трансляційність – можливість передачі інформації з одного носія на інший; мультиплікаційність – можливість одночасного існування однієї і тієї ж інформації на різних носіях; корисність – інформація може бути з користю застосована до деяких цілеспрямованих дій та ін.

4. Необхідно в Законі також чітко визначити об‘єкт рекламування. Очевидно, що до таких об‘єктів слід віднести товари, послуги, різні види діяльності (туризм тощо), конкретні підприємства, окремі фізичні особи (політична реклама тощо), окремі незвичайні для людини властивості і якості та ін.

5. Окрема стаття Закону має бути присвячена визначенню права на рекламу - особистого немайнового права, пов‘язаного з майновими правами. Право на рекламу складається з окремих правомочностей по її створенню (виготовленню) і використанню. Здійснювати це право може рекламодавець як самостійно (через рекламні підрозділи підприємства), так і через третіх осіб (виконавця і поширювача реклами) шляхом укладання з ними угоди на створення (виконання) і опублікування реклами.

6. До суб‘єктів права на рекламу слід віднести будь–яких дієздатних фізичних або юридичних осіб. Право на рекламу може належати також й Україні, яка виступає у зовнішньому товарообігу.

7. На відмінність від інших абсолютних прав, які можуть суттєво не зачіпати будь–чиї інтереси, реклама завжди звернута до певних адресатів і намагається викликати у них відповідну поведінку. У зв‘язку з цим очевидною є необхідність визначити у Законі коло обмежень, межі здійснення права на рекламу.

Аналіз практики правового регулювання рекламної діяльності в інших країнах дає можливість виокремити наступні заборони, обмеження, межі:

1. Реклама не може здійснюватися шкідливим для життя і здоров‘я людини способом. Зрозуміло, що передбачити в Законі перелік всіх способів здійснення, поширення реклами, які шкідливі для життя і здоров‘я, неможливо, тому доцільно сформулювати загальну заборону на шкідливі способи. Зокрема, санітарно–епідеміологічні служби чи інші спеціально створені служби мали б здійснювати такий контроль над поширеною рекламою.

2. Неприпустимо використовувати в рекламі ім‘я, обличчя, голос чи відомості, які складають таємницю приватного життя інших осіб без згоди цих осіб (або згоди їх правонаступників).

3. Здійснення права на рекламу не повинно порушувати майнові права третіх осіб.

4. Неприпустиме поширення реклами при явному небажанні споживача інформації.

5. Реклама об‘єктів, послуг, шкідливих для людини або результат дії яких невідомий, має бути заборонена або обмежена. Можливо розглянути і іншу точку зору – обмежувати потрібно не рекламу, а саму діяльність, шкідливу для суспільства. Більш реальний шлях – припинити формування потреби у шкідливих для людини об‘єктах і послугах.

6. Прямо має бути заборонена реклама, яка не відповідає дійсності або не забезпечена товарами, послугами. Наприклад, один виготівник булок у м.Вупперталь (Німеччина) дав оголошення в газеті про те, що він випадково впустив у замішане тісто обручку з цінним каменем і пообіцяв солідну винагороду тому, хто її знайде. Його булочна стала найпопулярнішою у місті.

7. Використання антиреклами можливо, але без застосування недостовірних відомостей чи порушення спеціальних актів.

8. У Законі слід передбачити і цивільно–правові способи захисту прав третіх осіб від негативного впливу реклами. Суд має задовільняти пред‘явлені рекломодавцю цивільно-правові позови про заборону використання реклами і відшкодування шкоди, яка нанесена здоров‘ю (у випадку рекламування шкідливим для життя і здоров‘я способом); про заборону чи зміни змісту реклами, про відшкодування збитків, що виникли (при застосуванні в рекламі імені, обличчя, голосу будь–кого, відомостей, що становлять таємницю приватного життя); про відновлення становища, існуючого до порушення, відшкодування шкоди (при порушенні майнових прав третіх осіб).

Небажані наслідки, викликані змістом реклами, потерпілий може усунути (зменшити) при задоволенні судом позову до рекламодавця про заборону чи обмеження поширення, про вилучення виготовленої реклами, про спростування відомостей, що містяться у рекламі; про відшкодування шкоди, нанесеної здоров‘ю (при рекламі об‘єктів, послуг, шкідливих для людини або результат дії яких невідомий); при визнанні недійсним договору внаслідок помилки чи омани, про заборону чи зміну реклами, яка не відповідає дійсності або не забезпеченої товарами, послугами, про захист честі і гідності; про зміну змісту антиреклами.

9. Також потрібно надати право звернутися з позовом до поширювача реклами про захист честі і гідності (за наявності у рекламі відомостей, які принижують честь громадянина, організації); про безоплатне надання пристроїв, блокуючих небажану рекламу, чи про відшкодування витрат споживача на створення такого пристрою (при нав‘язуванні реклами, яка перериває телефільм, радіопередачу); про дотримання встановленого практикою конкретного засобу масової інформації співвідношення основного матеріалу і реклами або про дострокове розторгнення договору про відшкодування збитків (при значному збільшенні рекламних оголошень на шкоду іншому матеріалу після передплати на друковане видання або після оплати комерційного каналу кабельного телебачення); про примусове опублікування рішення компетентних органів про недостовірність реклами за рахунок її виконавця (при рекламі, яка завідомо не відповідає дійсності або не забезпечена товарами, послугами, а також об‘єктів, шкідливих для людини чи результат дії яких невідомий).

Сподіваємося, що врахування викладених пропозицій і зауважень дасть змогу підготувати якісний законопроект про рекламу, який відповідатиме вимогам щодо гармонійного економічного (ринкового) розвитку інформаційного простору України на правових засадах і захисту прав споживача.