Досвід виборчих кампанії 2004, 2006 та 2007 років виразно продемонстрував, що виборче законодавство та практика його застосування серйозно порушили право на свободу вираження поглядів. Свобода політичних дискусій - найважливіша передумова прийняття виважених та обґрунтованих політичних рішень щодо будь-яких суспільних проблем. Під час виборчих кампаній свобода політичних дискусій має перебувати під особливим захистом. З другого боку, має бути захищеним право на вільні і справедливі вибори. Ці два права дуже часто перебувають у конфлікті, і законодавство має знайти баланс між ними, щоб втручання в свободу вираження поглядів було пропорційним меті забезпечення вільних виборів і недискримінації кандидатів. В рішенні Європейського суду з прав людини Боуман проти Великобританії (Bowman v. UK) зазначається, що «вільні вибори і свобода вираження - особливо свобода політичних дискусій - фундаментальні для демократії. Але бувають випадки, коли ці два права можуть увійти в конфлікт, і в період перед виборами, можливо,  потрібно накладати деякі обмеження, що зазвичай не були б прийнятними, на свободу вираження для забезпечення вільного волевиявлення під час виборів».

Проте в Україні колізія між цими фундаментальними правами вирішена цілком на користь права на вільні і справедливі вибори. Свободу вираження поглядів так суттєво обмежили, що, на мою думку, останні дві виборчі кампанії були стерильними, прісними і просто нудними. Те ж саме нас чекає на  виборах Президента у листопаді 2009 - січні 2010 року.

Засобам масової інформації на цих виборах відведена роль статистів, які просто передають політичну рекламу читачам, глядачам та слухачам, або відпрацьовують кошти кандидатів в Президенти, чиї штаби замовляють  матеріали, що агітують за замовників або проти їхніх конкурентів. Вільний незалежний аналіз поглядів і програм кандидатів на пост Президента, їхніх достоїнств і недоліків став просто неможливим.

1. Законодавче регулювання діяльності ЗМІ під час виборчої кампанії

Відповідно до п.4 ст. 13 Закону «Про вибори Президента України», «ЗМІ зобов'язані об'єктивно висвітлювати хід підготовки і проведення виборів». Як на мене, це твердження є лицемірним, оскільки за вимогою «об'єктивності» завжди ховається розділення інформації на «корисну» та «шкідливу». В цьому вбачається патерналізм влади, яка бере на себе визначення того, що є «об'єктивним».

Закон про вибори Президента містить в собі й інші норми, які необґрунтовано обмежують висвітлення виборчого процесу. Заборона передвиборної агітації поза строками, зазначеними в ст. 57 Закону  - з наступного дня після реєстрації кандидата в Президенти  до 24 години останньої п'ятниці перед днем виборів (ст. 51 п.2) - є необґрунтованим обмеженням свободи вираження поглядів та порушує, на мою думку, статтю 34 Конституції України та 10 статтю Європейської конвенції захисту прав людини та основних свобод. Це обмеження не є конкретним, оскільки термін «агітація» законом чітко не визначений, не може тлумачитися вузько і не є необхідним в демократичному суспільстві. Правда, невдала норма закону, як це часто буває в Україні, компенсується її невиконанням. І якщо на практиці у виборчій кампанії 2006 року застосування цієї норми призвело до згоди багатьох ЗМІ не називати прізвища політиків до офіційного початку агітації, то в 2009 році на цю заборону уваги вже не звернули. Один з кандидатів, Арсеній Яценюк, фактично почав активну передвиборну агітацію задовго до реєстрації, те ж саме можна сказати про Віктора Януковича та Юлію Тимошенко.

Також неправомірними обмеженнями свободи вираження поглядів є заборона агітації особам, які не є громадянами України (п.1 ст. 64), заборона передвиборної агітації в зарубіжних ЗМІ, що діють на території України (п.12 ст. 64) і заборона поширення результатів опитування громадської думки щодо партій і кандидатів на пост Президента України протягом останніх 15 днів перед днем виборів (п.13 ст.64). Ці обмеження свободи вираження поглядів не можуть бути пропорційними до будь-якої легітимної мети. Зауважимо, що заборона агітації негромадянам та зарубіжним ЗМІ, як правило, відсутня в інших країнах-членах Ради Європи. Останнє зазначене обмеження, як правило, не  існує в західноєвропейських країнах, а ось на сході Європи існує певний період мораторію на результати опитувань напередодні виборів. Тривалість у нього різна - від тижня до двох-трьох днів, і східноєвропейські країни поступово позбавляються цього мораторію, або зменшують його. На мою думку, введення мораторію до двох-трьох днів можна визнати обґрунтованим. Наведемо ще приклад Болгарії. До 11 лютого 1997 р. в цій країні існувала заборона на оприлюднення інформації про опитування громадян за 8 днів до виборів. Проте Конституційний Суд вирішив, що така норма суперечить статті 41 Конституції Болгарії, яка гарантує свободу отримувати і поширювати інформацію, тож після цього рішення мораторію на результати опитувань не існує, окрім самого дня голосування.

Суттєвим обмеженням свободи ЗМІ є норма п. 5 ст. 64, яка зобов'язує ЗМІ  спростувати поширені відомості, які кандидат на пост Президента вважає явно недостовірними, на його вимогу. Спростування має бути здійснене не пізніш як через три дні після оприлюднення таких матеріалів, але не пізніш як за два дні до виборів. Слід зауважити, що сама по собі вимога спростування є коректною, вона реалізує право на відповідь. Коректно також вимагати, щоб відповідь можна було дати до виборів. Як зазначено в Рекомендації № R(99)15 Комітету міністрів Ради Європи «Про висвітлення в ЗМІ виборчих кампаній», «зважаючи на те, що виборча кампанія триває короткий час, будь-який кандидат чи політична партія, які за національним законодавством мають право на відповідь, повинні мати змогу здійснити це право під час проведення кампанії».

Аналогічна вимога міститься в «Правилах висвітлення виборчих кампаній електронними ЗМІ в країнах з режимом перехідної демократії», створених міжнародною організацією «Стаття 19» (1994): «Будь-якому кандидату чи партії, які висувають обґрунтовані вимоги щодо їх дифамації, повинна бути надана можливість дати відповідь або право спростування. Відповідь або спростування повинні бути оприлюднені в найкоротший термін» (підкреслено нами). Проте, на мою думку, свобода вираження поглядів і забезпечення вільного волевиявлення виборців цією нормою не збалансовані, оскільки ЗМІ позбавлені можливості доведення доказів правдивості оприлюднених відомостей в суді і зовсім беззахисні перед кандидатами на пост Президента.

Важливе значення для діяльності ЗМІ має частина 1 статті 60 Закону «Про вибори Президента України»: «Передвиборна агітація з використанням засобів масової інформації усіх форм власності проводиться з дотриманням рівних умов». Це, зокрема, означає, згідно з частиною 8 статті 60 цього Закону, що ЗМІ, який надав ефірний час або друковану площу кандидату на пост Президента України, не може відмовити в їхньому наданні на тих же умовах іншому кандидату (звичайно, ця вимога не поширюється на партійні ЗМІ). ЗМІ може відмовити у наданні ефірного часу чи друкованої площі партії чи блоку, тільки якщо надані для поширення матеріали не відповідають вимогам частини третьої  чи п'ятої статті 64 цього Закону, які проголошують таке: «поширення у будь-якій формі матеріалів, що містять заклики до ліквідації незалежності України, зміни конституційного ладу насильницьким шляхом, порушення суверенітету і територіальної цілісності держави, підриву її безпеки, незаконного захоплення державної влади, пропаганду війни, насильства та розпалювання міжетнічної, расової, релігійної ворожнечі, посягання на права і свободи людини, здоров'я населення, забороняється» (частина 3) і «забороняється розповсюдження завідомо неправдивих відомостей про кандидата на пост Президента України» (частина 5). Зауважимо, що якщо в Законі «Про вибори народних депутатів України» можливість відмови в цих випадках була вказана явно: «Засіб масової інформації може відмовити у наданні ефірного часу чи друкованої площі партії (блоку) - суб'єкту виборчого процесу в разі, якщо надані для поширення матеріали суперечать частині п'ятій статті 71 цього Закону», то в Законі «Про вибори Президента України» аналогічна норма відсутня. І тепер ЗМІ значно важче буде відмовлятися від публікації вразливих матеріалів.

Закон про вибори Президента містить докладний опис форм і засобів передвиборної агітації, підготовки інформаційних плакатів та інших матеріалів передвиборної агітації, представлення кандидатами на пост Президента своїх програм в аудіовізуальних та друкованих ЗМІ, організацію теледебатів, при цьому дійсно законодавець намагається досягти рівності умов кандидатів. Але ЗМІ при цьому відводиться тільки роль транслятора інформації кандидатів, висловлювати власні думки щодо ділових та особистих якостей кандидатів вони фактично не можуть. Така ситуація склалася з наступних причин.

До Закону про вибори були включені такі норми: матеріали передвиборчої агітації публікуються на підставі угоди, що укладається між розпорядником поточного рахунку виборчого фонду кандидата на пост Президента України та редакцією (видавцем) друкованого ЗМІ (частина 6 статті 63), ефірний час надається також тільки на підставі угоди (частина 9 статті 61). Без укладення таких угод і надходження коштів на рахунок ЗМІ оприлюднення матеріалу забороняється. А частина 4 статті 64 взагалі забороняє агітацію за або проти кандидатів на пост Президента України в матеріалах і передачах, не обумовлених такими угодами, державним і комунальним ЗМІ, діяльність яких у разі порушення цієї вимоги може бути тимчасово припинена судом за поданням ЦВК. Отже, недержавні ЗМІ можуть обговорювати виборчу кампанію без угод з кандидатами на пост Президента, але їх можуть обвинуватити в тому, що вони ведуть агітацію за або проти того чи іншого кандидата.

Ці норми Закону про вибори були викликані добрими намірами. Проте, бажаючи захистити журналістів та ЗМІ від тиску з боку агресивних суб'єктів виборчого процесу, що ми сповна бачили на виборах-2004, законодавець перегнув палку в інший бік: тепер журналісти, які хочуть коментувати виборчу кампанію, особисті та ділові якості кандидатів на пост Президента, змушені щохвилини питати себе: а чи не будуть сприйматися їхні матеріали як агітація? Яка, в свою чергу, можлива тільки за умови складення відповідної угоди. В результаті будь-який текст або відеоряд, в яких фігурують кандидати на пост Президента або їхні уповноважені представники чи довірені особи, буде піддаватися жорсткій цензурі. Бо, дійсно, коли ЗМІ розповсюджують інформацію критичного змісту щодо кандидата на пост Президента, вони наражаються на вимогу спростувати поширені відомості. У 2006-2007 рр. вони ризикували отримати судові позови з вимогою їхнього закриття до кінця виборів. Тому статті в газетах та телепередачі рясніли обмовками: «Це не агітація! Це не агітація!». Те ж саме нас чекає і в цій виборчій кампанії. Скоріше за все, журналісти просто не будуть коментувати хід виборчої кампанії, або будуть працювати за угодами, готуючи замовлені матеріали. Фактично ця ситуація стимулює розвиток «джинси».

Недавно вже стався подібний випадок. Головний редактор телеканалу СТБ Олексій Мустафін прийняв особисто рішення про заборону випуску професійно підготовлених інформаційних сюжетів, жодним чином конкретно не пояснивши журналістам та працівникам телевізійного каналу своїх рішень. Йдеться про матеріали «Сюжет про плагіат Януковича не пустили в ефір: темники повертаються?» та «Змова мовчання навколо бомжацького конфузу Ющенка. Цензура повертається?».

В першому випадку Олексій Мустафін заборонив сюжет на тему можливого плагіату в Партії регіонів, коли з'ясувалося, що гімн Януковича «Лідер» дуже схожий на пісню Тото Кутуньо про кохання. Другий матеріал - інтерв'ю журналіста СТБ Сергія Андрушка щодо заяви Віктора Ющенка про відсутність у Тимошенко будь-якого нерухомого майна. Він взяв інтерв'ю в журналістів «Української правди», оскільки напередодні вона опублікувала статтю «З життя державної еліти: новий маєток родини Юлії Тимошенко», де описали тенденцію, як в родини прем'єр-міністра попри будь-яку кризу з'являється щороку по новій «хатинці». І такі випадки не поодинокі. Зауважимо, що Олексія Мустафіна можна було б обвинуватити в проведенні агітації в заборонені терміни, і це цілком могло бути причиною заборони показу сюжетів.

Отже, окремі положення українських виборчих законів, що стосувалися регулювання діяльності ЗМІ під час виборчого процесу, фактично обмежили конституційне право на інформацію та свободу слова, тобто не відповідали Конституції України, - оскільки, відповідно до ч. 3 ст. 22 Конституції України, «при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод». Цього обмеження можна було б уникнути, застосовуючи вказані норми Закону про вибори з урахуванням необхідності дотримання свободи вираження поглядів. Проте цього не сталося, про що свідчать приклади з виборчої кампанії 2006 року і відповідна судова практика. Майже у всіх судових спорах критичні висловлювання на адресу кандидатів в депутати трактувалися як агітація, із  відповідними висновками на адресу ЗМІ.

Таким чином, і Закон про вибори народних депутатів, і практика його застосування, що склалася, формують таку картину: кандидати в депутати мали можливість вільно дебатувати на виборчі теми, але журналісти та ЗМІ могли висвітлювати ці дебати тільки на підставі угод з політичними партіями (блоками), тобто репрезентуючи їхні інтереси. Самі вони вільно висловити свої думки були не в змозі, оскільки будь-яке критичне зауваження трактувалося як передвиборна агітація. Отже, вони змушені були відмовитися від висвітлення виборчої кампанії або вдатися до сильної самоцензури. Те ж саме чекає нас під час президентської виборчої кампанії.

Суттєвим для ЗМІ є питання відповідальності за порушення законодавства про вибори. Зауважимо, що в Законі «Про вибори народних депутатів України» є норма (частина 27 статті 71), згідно з якою ЗМІ не несуть відповідальності за зміст передвиборної агітації, яка була розміщена відповідно до угод із замовниками, крім випадків, передбачених частинами 5 та 9 статті 71 (вони аналогічні вищенаведеним частинам 3 та 5 статті 64 Закону про вибори Президента). В Законі про вибори Президента аналогічна норма відсутня. Є тільки згадка про спростування недостовірної інформації на вимогу кандидата на пост Президента. Отже, законом «Про вибори Президента» ЗМІ поставлені в дуже жорсткі умови щодо висвітлення виборчої кампанії, але і спеціальних норм щодо їхньої відповідальності закон не містить. ЗМІ будуть нести відповідальність за зміст розміщених матеріалів відносно кандидатів на пост Президента згідно з загальними нормами про відповідальність в медійному законодавстві.

Звичайно, ЦВК не розглядала регулювання Законом про вибори передвиборної агітації в контексті дотримання прав людини та основоположних свобод. Спробуємо подивитися на проблему з цього боку. Відповідно до статті 34 Конституції здійснення свободи вираження поглядів «може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя». Зауважимо, що в цьому переліку відсутня така мета обмеження, як «заборона передвиборної агітації без укладення угоди з суб'єктами виборчого процесу», і цю мету не можна звести, на мою думку, до жодної з перерахованих вище конституційних цілей обмеження свободи вираження поглядів. У той же час згідно із статтею 64 Конституції конституційні права і свободи не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених самою Конституцією. Отже, розділ 8 Закону про вибори Президента суперечить Конституції. Цей висновок мав би зробити Конституційний Суд, але відповідного подання не було. Схоже, що всі політичні сили влаштовує така виборча кампанія, коли ЗМІ не мають можливості сказати про кандидатів на пост Президента те, що вони про них думають.

Стаття 10 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яка захищає свободу вираження поглядів, містить той же самий перелік обмежень, що й стаття 34 Конституції, але зазначає, що вони мають бути необхідними в демократичному суспільстві. Для розгляду питання, чи відповідає регулювання проведення передвиборної агітації міжнародним стандартам захисту свободи вираження поглядів, необхідно врахувати принципи, які сформулював Європейський суд з прав людини, розглядаючи заяви про порушення статті 10 Європейської конвенції захисту прав людини та основоположних свобод.

1. Свобода висловлювань складає одну з невід'ємних підстав демократичного суспільства і одну з основних умов для його прогресу і самореалізації кожної особи. З врахуванням п.2 ст.10, прийнятними є не тільки «інформація» чи «ідеї», які прихильно сприймаються чи вважаються необразливими, чи сприймаються з байдужістю, але також і ті, які ображають, шокують чи дратують. Такими є вимоги плюралізму, толерантності і широти поглядів, без яких немає «демократичного суспільства».

2. Сфера обмежень, згідно п.2 ст.10 Конвенції, щодо політичних промов чи дебатів з питань, що мають суспільний інтерес, є невеликою. Крім того, межі допустимої критики ширші стосовно уряду ніж по відношенню до громадянина, що не займає публічних посад чи, навіть, політика. У демократичній системі поведінка чи помилки уряду повинні підлягати детальній перевірці не лише з боку законодавчих і судових органів, але також і громадської думки.

3. Політику, звичайно, надається право захищати свою репутацію, навіть коли він діє не у своїй приватній іпостасі, але вимоги такого захисту повинні бути зважені у світлі інтересів відкритої дискусії з політичних питань, оскільки винятки зі свободи висловлювання повинні тлумачитися вузько. Тому межі прийнятної критики ширші стосовно політиків, які виступають у своїй публічній іпостасі, ніж щодо приватної особи. Перший неминуче і свідомо сам робить себе відкритим для детальної перевірки кожного його слова і вчинку як журналістами, так і всім суспільством, і він повинен показати вищий рівень толерантності, особливо, коли він сам висловлює публічні твердження, які легко піддаються критиці.

4. Принцип, згідно з яким свобода висловлювань охоплює також інформацію чи ідеї, які ображають, шокують чи дратують має, звичайно, також особливу важливість стосовно преси. Хоча преса не повинна переступати обмеження, встановлені, між іншим, «для захисту репутації інших», її завданням є, проте, передавати інформацію та ідеї щодо політичних питань і щодо інших питань, які містять в собі загальний інтерес. Преса здійснює суттєву функцію в демократичному суспільстві, і це є фактором особливої важливості для рішень суду. Суд уважно ставиться до того факту, що журналістська свобода також охоплює можливість вдатися до перебільшень чи навіть провокації. Саме тому національна межа розуміння окреслюється інтересом демократичного суспільства у наданні можливості пресі виконувати належну їй за правом роль «сторожового пса суспільства» у поширенні інформації, що уособлює в собі серйозний громадський інтерес. Для журналістів може бути неприйнятним позбавлення судовими рішеннями можливості вираження критичної оцінки, незважаючи на те, чи міг він чи вона довести свою правдивість.

5. Згідно із статтею 10 Конвенції обмеження свободи вираження поглядів має бути необхідним у демократичному суспільстві. При цьому прикметник «необхідний» у значенні статті 10 має на увазі існування «невідкладної суспільної потреби».

У світлі наведених принципів Європейського суду стає, на мою думку, очевидним, що регулювання проведення передвиборної агітації в українському Законі про вибори Президента є непропорційним втручанням в свободу вираження поглядів і порушує міжнародні стандарти її дотримання. А практика розгляду виборчих спорів взагалі залишає без розгляду необхідність дотримання свободи вираження поглядів.

Припустимо, що вимога мати угоду з суб'єктом виборчого процесу буде знята, і тоді буде можливість вести політичні дискусії, не боячись, що твій ЗМІ закриють. Проте дискусія буде змістовною, якщо її учасники будуть поінформованими, тобто отримають доступ до інформації про кандидатів на пост Президента, про їхні політичні і особисті якості, переконання, стан здоров'я тощо. Отже, виникає наступне важливе для нашої теми питання:

2. Чи можуть журналісти повідомляти про персональні дані кандидатів на пост Президента?

На перший погляд, це питання риторичне: не тільки можуть, а зобов'язані. Бо головний обов'язок журналістів - інформувати виборців про хід виборчої кампанії, про програми суб'єктів виборчого процесу, про особисті якості кандидатів. Бо виборці мають право знати все про тих, кого обирають, щоб робити усвідомлений вибір. Але це тільки на перший погляд.

Відповідно до статті 34 Конституції здійснення права на інформацію може бути обмежено законом, зокрема, для захисту репутації або прав інших людей і для розголошення інформації, отриманої конфіденційно. А стаття 32 Конституції гарантує право кожного на невтручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією, і на заборону збирання, зберігання, використання та поширення інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом. Отже, маємо конфлікт двох фундаментальних цінностей, двох природних прав - права на інформацію та права на приватність. Як же цей конфлікт вирішується?

Спочатку дещо про два фундаментальні принципи стосовно свободи інформації. Перший - принцип максимального оприлюднення: вся інформація підлягає оприлюдненню, винятки можуть бути тільки для дуже обмеженого переліку випадків.

Другий принцип характеризує вимоги щодо обмежень: відомості, доступ до яких закривається, повинні бути ясними, описуватися вузько і відповідати контролю згідно з трискладовим тестом. А саме: інформація повинна стосуватися легітимної мети, визначеної законом; розголошення цієї інформації мало б завдати суттєвої шкоди цій меті; шкода від розголошення цієї інформації має бути вагомішою, ніж суспільний інтерес в отриманні цієї інформації.

В даному випадку легітимною метою є захист персональних даних кандидатів в президенти. Що переважає: суспільний інтерес в отриманні інформації про приватне життя кандидатів на пост Президента, чи інтерес цих кандидатів в збереженні таємниці свого приватного життя? Яка шкода вагоміша - нанесена суспільству відсутністю інформації про кандидатів, чи нанесена політикам, чиї персональні дані розголошені?

Нагадаємо, що прикметник «необхідний» у значенні статті 10 Конвенції означає існування «невідкладної суспільної потреби». Яка ж є невідкладна суспільна потреба в збереженні таємниці персональних даних кандидатів на пост Президента? На мою думку, в даному випадку вона відсутня, і треба безумовно надати перевагу суспільному інтересу знати про кандидатів на пост Президента якомога більше. Всі обмеження на доступ до інформації про особу повинні бути зняті, коли ця особа балотується на виборну посаду. Тільки тоді виборець зможе отримати повну інформацію про кандидатів і зробити обґрунтований вибір. Власне кажучи, це означає, що публічна особа, яка хоче обиратися, позбавляється приватності: вона мусить бути готова до того, що будь-які факти її біографії та приватного життя будуть оприлюднені. Для гарантії відкритості публічних політиків доречно було б ввести до Закону «Про інформацію» статті такого змісту:

1. Опублікування інформації про виборних посадових осіб

Інформацію про особу громадянина, який претендує на виборну державну посаду, обіймає її або обіймав її раніше, не становить державної  та іншої передбаченої законом таємниці, не відноситься до конфіденційної інформації і може бути опублікована в будь-якому випадку.

2. Опублікування інформації критичного змісту

Опублікування достовірної інформації критичного змісту, компрометуючої політику Української держави, діяльність її органів та посадових осіб в очах громадськості не може бути підставою для притягнення до відповідальності.

Опублікування достовірної інформації критичного змісту, компрометуючої діяльність Президента України, не становить передбаченого частиною другою статті 105 Конституції України посягання на честь і гідність його особистості.

Публічна критика дії (бездіяльності), а також рішень Президента України, Прем'єр-міністра України, міністрів Кабінету міністрів України, інших посадових осіб в Україні не може бути підставою для притягнення до відповідальності.

Проте, нічого подібного українське законодавство не містить, і для подальшого розгляду необхідно відповісти на наступне питання: як визначається інформація про особу (персональні дані)?

Зазвичай в законах про захист персональних даних вони поділяються на дані загального характеру (прізвище, ім'я та по батькові, дата і місце народження, громадянство, місце проживання) та вразливі персональні дані (дані про стан здоров'я - історія хвороби, діагнози тощо; етнічна належність; ставлення до релігії; ідентифікаційні коди чи номери; персональні символи; підпис; відбитки пальців, записи голосу, фотографії; дані про розмір зарплати або інші законні доходи, про вклади і рахунки в банках, нерухомість, податковий статус; кредитна історія; дані про судимість та інші форми притягнення особи до кримінальної, адміністративної чи дисциплінарної відповідальності; результати іспитів, професійного та іншого тестування тощо), і законом забороняється збирання, зберігання, використання та поширення без згоди суб'єкта даних саме вразливих персональних даних.

В Україні закон про захист персональних даних відсутній. Вони частково визначені в статті 23 Закону «Про інформацію», згідно з якою інформація про особу - це сукупність документованих або публічно оголошених відомостей про особу, основними з яких є: національність, освіта, сімейний стан, релігійність, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження. Очевидно, цей перелік персональних даних не є вичерпним, але подальших уточнень поняття персональних даних законодавство не містить.

Стаття 23 забороняє збирання відомостей про особу без її попередньої згоди, за винятком випадків, передбачених законом. Рішення Конституційного суду України від 30.10.97 №5-зп (по справі Костянтина Устименка) уточнило цю норму: «Частину четверту статті 23 Закону України "Про інформацію" треба розуміти так, що забороняється не лише збирання, а й зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її попередньої згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту, прав та свобод людини. До конфіденційної інформації, зокрема, належать свідчення про особу (освіта, сімейний стан, релігійність, стан здоров'я, дата і місце народження, майновий стан та інші персональні дані)».

Отже, персональні дані українським законодавством ясно і чітко не визначені. Подивимося, як розглядається в ньому колізія між правом на інформацію і правом на приватність. Стаття 47 Закону «Про інформацію» передбачає відповідальність за використання і поширення інформації стосовно особистого життя громадянина без його згоди особою, яка є власником відповідної інформації внаслідок виконання своїх службових обов'язків. Стаття 3 Закону про пресу прямо забороняє використання друкованих ЗМІ для «втручання в особисте життя громадян». Правда, закон не визначає це поняття. Закон «Про телебачення і радіомовлення» зобов'язує телерадіоорганізації не розголошувати інформацію про приватне життя громадянина без його згоди, якщо ця інформація не є суспільно необхідною (п. и ст.59). Поняття «суспільно необхідної інформації» закон не визначає, і спори, чи є розповсюджена інформація суспільно необхідною, вирішуються судом.

Відповідно до 182 статті Кримінального кодексу передбачається покарання до трьох років обмеження волі за незаконне збирання, зберігання, використання або поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди або поширення цієї інформації в публічному виступі, творі, що публічно демонструється, чи в ЗМІ.

Питання, чи переважає право громадськості мати інформацію про публічну особу право цієї особи зберегти в таємниці інформацію про своє приватне життя, вирішується судом. Трискладовий тест частково реалізований в частині 11 статті 30 Закону «Про інформацію»: «Інформація з обмеженим доступом може бути поширена без згоди її власника, якщо ця інформація є суспільно значимою, тобто якщо вона є предметом громадського інтересу і якщо право громадськості знати цю інформацію переважає право власника на її захист». Але приклади використання цієї норми судами нам невідомі.

Слід відзначити деякі зміни в позиції до відкритості кандидатів. Раніше ЦВК вважала конфіденційними дані з декларації про майно і доходи кандидата та членів його сім'ї, та автобіографії, яка подається до ЦВК разом з іншими документами для реєстрації, хоча, очевидно, що ця інформація необхідна для суспільства. У 2006-2007 році ЦВК обмежувала допуск до цих даних. Стаття 50 Закону «Про вибори Президента України» зобов'язує ЦВК опублікувати декларації про майно та доходи кандидатів на пост Президента України та членів їх сімей в газетах «Голос України» та «Урядовий кур'єр» та розмістити на офіційному сайті ЦВК. А от персональні дані із анкет та автобіографій, які особисто заповнюють кандидати, і які містять дані про освіту, трудову діяльність, громадську роботу, партійність, відомості про судимість, не погашену і не зняту у встановленому законом порядку, тощо залишаються конфіденційними.

Зауважимо, що на Заході цю колізію частіше вирішують на користь доступу до інформації про персональні дані публічних політиків. Наприклад, доступ до інформації про стан здоров'я Президента США є вільним (для нас таке питання є актуальним у  зв'язку із станом здоров'я Президента Ющенка після отруєння). На Міжнародному конгресі кардіологів, наприклад, ще десять років тому вченим показали на великому напівкруглому екрані томографію серця Президента США Білла Клінтона і Президента США Джорджа Буша молодшого, пояснюючи, чому серце Клінтона в гіршому стані, ніж Буша, і як це пов'язане з образом їхнього життя.

Таким чином, можна зробити висновок, що українське законодавство і практика погано відповідають європейським нормам. Так, ЦВК вважає конфіденційними дані з декларації про майно і доходи кандидата та членів його сім'ї, яка подається до ЦВК разом з іншими документами для реєстрації, хоча, очевидно, що ця інформація необхідна для суспільства. Цікаво, що російський виборчий закон, навпаки, зобов'язує оприлюднювати  персональні дані кандидатів в депутати.

Отже, ми мусимо знати все про людей, які претендують бути обраними на пост Президента, в парламент та інші виборні органи, а наш політичний істеблішмент має пройти через таке очищення, як перевірку на особисту причетність до злочинів комунізму. Навіть не про люстрацію йдеться, а про перевірку інформації, що пан Х. особисто не брав участі у переслідуванні інакодумців, відкритому або таємному. Таку перевірку пройшли політики в більшості посткомуністичних країн Центральної та Східної Європи, і вона сприяла підвищенню довіри до політиків і порозумінню у суспільстві. Отже, необхідно створювати механізми доступу до архівів КДБ і отримання відомостей про участь тієї чи іншої особи в політичних репресіях.

Так само не оприлюднюються публічно дані про наявність судимості у кандидатів або про їхнє перебування під слідством. А коли засоби масової інформації повідомляють про такі речі, то вони ризикують отримати позови з вимогою їхнього закриття до кінця виборів. Особливо це проявилося у конфліктах навколо оприлюднення міліцією інформації про фігурантів кримінальних справ у виборчих списках.

Але у зв'язку з цим нагальним стає інше питання:

 3. Чи можуть державні службовці інформувати про персональні дані кандидатів в депутати?

Стаття 3 Конституції проголошує головним обов'язком держави «утвердження і забезпечення прав і свобод людини». Отже, таким обов'язком є і забезпечення права на інформацію, гарантованого статтею 34, і, таким чином, державні службовці зобов'язані розповсюджувати інформацію, яка є в їхньому розпорядженні.

Проте п.1 статті 64 Закону про вибори Президента однозначно забороняє посадовим і службовим особам органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування участь у передвиборній агітації. Поява такої норми є наслідком сумної практики використання адмінресурсу, свідками чого ми всі були на виборах 2004 року. Але чи завжди розповсюдження інформації про кандидатів в депутати є передвиборною агітацією? Існуюча на сьогодні практика свідчить, що суди вважають передвиборною агітацією оприлюднення будь-якої негативної інформації щодо кандидатів, а заборона державним службовцям вести передвиборну агітацію переважає будь-які аргументи на користь захисту свободи вираження поглядів. Схоже, що до такої ж точки зору схиляється і ЦВК (див. Постанову ЦВК від 23 лютого №722 у скарзі виборчого блоку «НЕ ТАК!»). На мою думку, це є наслідком послідовних дій Міністра внутрішніх справ Юрія Луценка та його підлеглих, які протягом всієї виборчої кампанії 2006 року постійно і наполегливо розповсюджували відомості про судимість та перебування під слідством або в розшуку кандидатів в депутати, незважаючи на стримуючі рішення ЦВК та судів.

Хто ж правий? Працівники МВС чи кандидати в депутати з виборчих списків купи партій і блоків та суди, які задовольняють їхні скарги на дії міліції?

На мою думку, Юрій Луценко, як посадова особа, просто зобов'язаний повідомити виборців про причетність кандидатів у депутати до кримінальних справ, які розслідуються, щоб виборці могли зробити усвідомлений вибір. Не кажучи вже про моральні засади, його примушує до цього стаття 3 Конституції, вимога сумлінно виконувати свої службові обов'язки (стаття 5 Закону «Про державну службу»), обов'язок запобігати злочинам, виявляти причини й умови, що сприяють вчиненню правопорушень, вживати в межах своєї компетенції заходів до їх усунення (стаття 10 Закону «Про міліцію»). Зрозуміло, що люди, які фігурують у кримінальних справах, які розслідуються, можуть створити потенційну загрозу, якщо будуть обрані до Верховної Ради України і будуть захищені статусом недоторканності. Тому Міністр внутрішніх справ просто зобов'язаний попередити виборців про таких кандидатів, і твердження суду про те, що такі дії є порушенням статті 19 Конституції, є, на мою думку, помилковим.

Щоб кваліфікувати дії Луценка як передвиборну агітацію, суд має довести, що Луценко схиляв виборців до голосування «за» чи «проти» певної політичної партії чи блоку.

Подібна колізія може виникнути і під час виборчої кампанії з виборів Президента України в 2009-2010 рр. Уявімо собі, що представники правоохоронних органів мають інформацію про злочин, скоєний одним з кандидатів на пост Президента або за його участю. На мою думку, необхідно інформувати суспільство і в судовому процесі доводити свою правоту.

4. Зміна норми про визначення моральної шкоди - нова удавка на шиї журналіста?

17 листопада Верховна Рада України ухвалила законопроект народних депутатів України А.Портнова та О.Лавриновича «Про внесення змін до Цивільного кодексу (далі - ЦК) України  щодо відшкодування моральної шкоди» (реєстр. № 4332 від 08.04.09 р.), яким внесені зміни до статті 23 ЦК. До п. 4 ч.2 статті 23, яка формулює, одну з причин відшкодування  моральної шкоди «у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи» в кінець фрази додали  «у тому числі шляхом поширення недостовірної інформації».

Ч.3 статті 23 викладена тепер в такій редакції:

«3. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, статусу особи, якій завдана така шкода, характеру та способу поширення недостовірної інформації, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди враховуються вимоги розумності і справедливості, а також матеріальне становище особи, яка нанесла таку шкоду».

У зв'язку з ухваленням цих змін в медіасередовищі поширилися думки, що вони спрямовані проти журналістів і що необхідно домогтися вето Президента. Про це писали і журналісти, і медіаюристи.

Ось характерні висловлювання:

Альберт Фельдман, шеф-редактор «Обозревателя»:

«17 ноября был принят еще один закон, в котором степень наказания зависит от статуса пострадавшего (если пострадал депутат, то наказание выше)», «Анализ внесенных в ГК изменений показал, что депутаты решили выстроить надежную материальную преграду критике в свой адрес и в адрес своих лидеров - кандидатов в президенты».

Тарас Шевченко, директор Інституту медіа права:

«Депутати чинять спробу нажитися на журналістах. За цим законом посадовці зможуть претендувати на більший розмір відшкодування моральної шкоди у справах проти журналістів, посилаючись на свій особливий статус».

 І подібних прикладів можна навести багато.

Вимогу визначення розміру відшкодування моральної шкоди в залежності від статусу особи, якій завдана така шкода, вони сприйняли так само, як депутати, що проголосували за цей законопроект. Як сказала в інтерв'ю інтернет-виданню «Остров» голова парламентського Комітету з питань свободи слова та інформації Ганна Герман (ПР): «Я считаю, что это справедливо, потому что если это, скажем, Президент страны, или премьер-министр, у них ставки очень высоки, и они потратили много сил для того, чтобы достичь своего положения. И тот, кто несправедливо попытается их столкнуть с высоты, должен будет компенсировать этому человеку ущерб соответственно».

Думку, що новий закон буде використаний саме таким чином, поділяє її перший заступник Андрій Шевченко (БЮТ), що не голосував за ці зміни. «Этот законопроект вопиющим образом нарушает принцип равенства граждан перед законом. Получается, что обидеть депутата у нас стоит дороже, чем обидеть учителя, но дешевле, чем обидеть Президента. Опять получается ситуация, когда все равны, но некоторые равнее», - каже депутат.  - «Эти изменения, несомненно, будут использоваться против СМИ. Теперь украинский журналист вынужден будет писать лишь гороскопы и прогнозы погоды - за любые высказывания в адрес власти его смогут запросто "затаскать" по судам. Причем, по украинским судам», - підкреслив Андрій Шевченко.

Звичайно, якщо й судді будуть тлумачити внесені зміни саме таким чином, то вся практика визначення моральної шкоди може суттєво змінитися. Проте, на мою думку, цього не станеться, і насправді ці зміни не загрожують журналістам. Погляньмо на ухвалений закон уважніше.

Доповнення п.4 ч.2 статті 23 ЦК нічого не змінює: за приниження честі, гідності і ділової репутації шляхом поширення недостовірної інформації суди і так стягували моральну шкоду. Суд має встановити, достовірна інформація була розповсюджена чи недостовірна, і якщо недостовірна, то чи був у журналіста злий умисел.

Що ж до нового формулювання частини 3 статті 23, то визначення розміру шкоди в залежності від статусу особи може бути розтлумачене зовсім не так, як її бачать депутати і побачили журналісти, а в контексті наведених вище принципів Європейського суду з прав людини, які підтверджені в багатьох рішеннях за статтею 10 Європейської конвенції.

А саме (не буде зайвим повторити це ще раз!):

Політику, звичайно, надається право захищати свою репутацію, навіть коли він діє не у своїй приватній іпостасі, але вимоги такого захисту повинні бути зважені у світлі інтересів відкритої дискусії з політичних питань, оскільки винятки зі свободи висловлювання повинні тлумачитися вузько. Тому межі прийнятної критики ширше стосовно політиків, які виступають у своїй публічній якості, ніж щодо приватної особи. Перший неминуче і свідомо сам робить себе відкритим для детальної перевірки кожного його слова і вчинку як журналістами, так і всім суспільством, і він повинен показати вищий рівень толерантності, особливо, коли він сам висловлює публічні твердження, які легко піддаються критиці.

Згадаймо, що за статтею 17 Закону «Про виконання рішень і використання практики Європейського суду з прав людини» практика Європейського суду є джерелом права у національній правовій системі. Це спонукає український суд тлумачити вимогу визначення відшкодування моральної шкоди з врахуванням статусу потерпілої особи саме з позиції Європейського суду: якщо це приватна особа, розмір шкоди має бути більше, якщо публічна особа - то менше.

Безсумнівним позитивним моментом нової редакції закону є вимога врахування матеріального становища особи, яка нанесла шкоду. Ця норма дає можливість захиснику журналіста чи ЗМІ вимагати зменшення розміру відшкодування в залежності від рівня доходів журналіста чи наявної суми коштів на рахунку ЗМІ.

Помилкою законодавця є виключення вимоги врахування «ступеню вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування». Але ця помилка не скасовує принципи цивільного права! Все одне, суди будуть спиратися на статтю 1167 ЦК України, відповідно до якої моральна шкода, завдана особі неправомірними рішеннями, діями або бездіяльністю відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених законом.

Залишається ще одне питання: з частини 3 статті 23 ЦК прибрали врахування «глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації». Фактично виходить так, що при визначенні розміру моральної шкоди прибрали таку причину як каліцтво. Але насправді й це не так, оскільки автори законопроекту не чіпали п.1 ч.2 статті 23, в якому сказано, що моральна шкода полягає «у фізичному болю та стражданнях, які фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я». А в тій же статті 1167 ЦК встановлено, що у випадку каліцтва, завданого джерелом підвищеної небезпеки, моральна шкода відшкодовується незалежно від вини.

Отже, нова редакція статті 23 не повинна вплинути на судову практику, якщо судді будуть спиратися на право, і може навіть її покращити, хоча, як видається, автори законопроекту про це не дбали. Проте не будемо гадати про мотиви народних депутатів - як на мене, це абсолютно марна праця.

Євген Захаров, Харківська правозахисна група

Фото - Liga.net