Уже майже чотири роки в Україні діє закон «Про внесення змін до деяких законів України щодо захисту інформаційного телерадіопростору України» (зміни вносилися до законів «Про телебачення і радіомовлення» і «Про кінематографію»), який забороняє показ в Україні фільмів і телепрограм, що містять популяризацію або пропаганду органів держави-агресора (Російської Федерації), показ фільмів і телепрограм за участі осіб, які створюють загрозу національній безпеці, а також трансляцію будь-яких російських фільмів / серіалів, вироблених або вперше оприлюднених після 1 січня 2014 року. Із 2014 по 2018 роки Державне агентство з питань кіно через невідповідність положенням закону «Про кінематографію» заборонило 778 фільмів та серіалів, переважно російського виробництва.

9 липня 2018 року 47 народних депутатів (із «Опозиційного блоку» та позафракційних) звернулися до Конституційного Суду з поданням, у якому просять визнати неконституційними окремі положення законів «Про телебачення і радіомовлення» та «Про кінематографію», які забороняють показ і трансляцію деяких фільмів, серіалів і телепрограм. 12 березня Велика палата Конституційного Суду розпочала розгляд справи за поданням 47 депутатів, а 16 травня планує продовжити розгляд у закритому режимі.

«Детектор медіа» публікує точку зору медіаюриста В’ячеслава Якубенка, який вважає, що заборона фільмів без аналізу їхнього змісту має всі шанси бути визнаною неконституційною. «Детектор медіа» планує оприлюднити й інші точки зору на це дискусійне питання.

Ніщо не врегульовано остаточно,

поки не врегульовано справедливо.

Авраам Лінкольн

16 травня Велика палата Конституційного Суду України планує продовжити розгляд у закритому режимі питання про конституційність заборони російських фільмів (справа за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень статті 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», статей 15, 15-1, 26 Закону України «Про кінематографію»).

Навряд чи найближчим часом ми дочекаємося проголошення рішення в цій справі, адже КСУ ще не оговтався після шквалу критики своїх попередніх резонансних рішень, але рано чи пізно рішення доведеться ухвалювати. І неупереджений юридичний аналіз свідчить, що рішення в цій справі знову ж таки викличе шквал емоцій: заборона фільмів без аналізу їхнього змісту має всі шанси бути визнаною неконституційною.

Згідно з буквою закону

На перший погляд, при ухваленні спірного закону законодавець повною мірою дотримався статті 34 Основного Закону: згідно з частиною 3 статті 34 Конституції, будь-які обмеження, які накладаються на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань допускається за наявності одночасно двох умов:

1. обмеження передбачені Законами України;
2. такі обмеження застосовано в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету й неупередженості правосуддя.

Оскільки стаття 34 Конституції України не деталізує форми та види вираження своїх поглядів і переконань, із цього можна зробити висновок, що можуть бути будь-які форми вираження, включаючи й художні (зокрема й засобами кіно). Таким чином, способи й цілі заборони тих чи інших фільмів також повинні відповідати статті 34.

На перший погляд може здатися, що російські фільми були заборонені саме в інтересах національної безпеки — тобто в повній відповідності до Основного Закону.

Проти духу закону

Тут варто нагадати, що в Україні, як і в інших сучасних демократіях, проголошено верховенство права (а не верховенство закону, — як, наприклад, в СРСР). Це означає, що об’єктивно існуюче право (закріплене, наприклад, у правових принципах, міжнародних актах із прав людини) набагато ширше писаних законів, і навіть Конституції України. Сама Конституція говорить, що перелік закріплених у Конституції України прав та свобод людини не є вичерпним.

Таким чином, КСУ у своєму рішенні зобов’язаний врахувати і приписи чинних міжнародних договорів України, а також практику тлумачення й застосування цих договорів міжнародними органами, зокрема Європейським судом із прав людини.

Тут і виникає перше «але»: стаття 34 Конституції не повною мірою відповідає аналогічній за змістом статтею 10 Європейської конвенції з прав людини й основоположних свобод (далі — Конвенція), адже, на відміну від ст. 34 Конституції України, у статті 10 Конвенції з’являється ще одна обов’язкова умова для застосування обмежень щодо свободи вираження. Ідеться про необхідність обмежувальних заходів у демократичному суспільстві. До речі, Європейський суд із прав людини свого часу констатував, що фільм  підпадає під захист положень статті 10 Конвенції.

Таким чином, обмеження, накладені українською владою щодо демонстрування та розповсюдження російських фільмів, повинні бути розглянуті на предмет дотримання ст. 10 Конвенції.

Що би сказав Європейський суд

У випадку втручання держави у свободу вираження Європейський суд зазвичай доводить наявність у діях влади порушень статті 10 Конвенції за певною схемою (трискладовий тест), виробленою практикою Європейського суду. Окрім наявності порушення права та факту втручання держави у свободу вираження, необхідно з’ясувати три обставини:

1) чи передбачено таке втручання національним законом;

2) чи переслідувало здійснене втручання законну мету (тобто передбачену ч. 2 ст. 10 Конвенції);

3) чи було воно необхідним у демократичному суспільстві.

Тільки якщо на всі три питання можна отримати відповідь «так» — держава не буде визнана винною в порушенні статті 10 Конвенції.

На мою думку, пункт 1 трискладового тесту дотримано не повною мірою. Відповідний закон «Про внесення змін до деяких законів України щодо захисту інформаційного телерадіопростору України» Верховною Радою прийнятий, але Європейський суд вимагає також точності й доступності відповідного закону. Тобто, по-перше, кожен повинен мати інформацію про те, які саме норми права можуть застосовуватися по відношенню до цього вираження думки. Друга вимога до закону полягає в тому, що відповідні норми права повинні бути сформульовані досить чітко й точно, щоб людина могла передбачити, які саме наслідки можуть настати при вираженні нею своєї думки, щоб вибирати лінію поведінки відповідно до цього знання.

У нашому ж випадку ані згаданий закон, ані підзаконні акти не пояснюють критеріїв формування Переліку осіб, які створюють загрозу національній безпеці. Не зазначено чітких підстав, за наявності яких особа може бути включена до Переліку, не закріплено жодних ознак поведінки, яка розглядається як протиправна й така, що дає підстави для включення до цього Переліку. Не існує й положень закону, які би регулювали процедуру включення такої особи, а також передбачали для неї певні процесуальні гарантії, особливо з огляду на серйозний характер наслідків, які мають місце в разі включення особи до згаданого Переліку.

Згідно зі згаданим вище «трискладовим тестом», надалі важливо з’ясувати, чи переслідувало втручання держави у право громадянина вільно висловлювати свої думки легітимну мету, передбачену ч. 2 ст. 10 Конвенції. Дійсно інтереси національної безпеки є однією з легітимних підстав для обмеження свободи вираження поглядів. На практиці Європейський суд трактує нерідко ці підстави досить широко, дозволяючи робити те ж саме і владі держав-учасниць. Тому пункт 2 тесту Україна пройде без особливих зусиль.

Найбільше проблем буде з доведенням пункту 3: щодо необхідності таких обмежень у демократичному суспільстві.

Європейський Суд вважає, що обмеження свободи вираження поглядів можливо тоді, коли для цього є «нагальна суспільна потреба». Також ЄСПЛ визначає, чи є обмеження на свободу вираження поглядів відповідним ситуації і пропорційним переслідуваній меті. При прийнятті рішення суд оцінює ступінь втручання, існування альтернативних можливостей для вираження думки, суворість санкції, залякувальний вплив санкцій на інших осіб.

Щодо оскаржуваного українського закону, важко знайти виправдання, яке би доводило необхідність у демократичному суспільстві повної заборони фільмів, незалежно від їхнього змісту й поширюваних ідей. У практиці Європейського Суду обмеження права на поширення інформації визнається допустимим саме з огляду на зміст поширюваної інформації та реальність створюваної нею загрози тим інтересам, щодо яких стаття 10 Конвенції допускає можливість обмеження цього права (в тому числі й інтересам національної безпеки).

Таким чином, Європейський суд при розгляді такої справи вимагав би від держави Україна обґрунтування тих загроз, які несе кожен із заборонених для демонстрування й розповсюдження російських фільмів, як це було свого часу щодо Швейцарії, яка заборонила прийом будь-яких передач із радянського супутника. За аналогією, у справах, що стосуються друкованих видань, ЄСПЛ чекає від держав обґрунтування, які саме частини заборонених статей були сумнівними і яким чином вони створювали загрозу для національної безпеки країни.

При цьому ЄСПЛ твердо й наполегливо визнає неприпустимою заборону майбутніх видань, зміст яких на момент заборони невідомий: «Практика заборони майбутньої публікації цілих періодичних видань на основі (антитерористичного законодавства) виходила за межі будь-якого поняття “необхідних” обмежень у демократичному суспільстві і замість цього становила цензуру. Відповідно, тут було (порушення) (права на свободу вираження поглядів)».

ЄСПЛ може погодитися із забороною того чи іншого фільму або публікації лише в тому разі, якщо він за своїм змістом несе загрозу інтересам національної безпеки (наприклад, містить заклики до збройного повстання), територіальної цілісності або громадської безпеки, може спровокувати заворушення чи злочини, здатен зашкодити охороні здоров'я чи моралі, репутації чи правам інших осіб, може розкрити конфіденційну інформацію або зашкодити підтриманню авторитету й безсторонності суду. Навіть якщо уявити, що всі  особи, внесені до Переліку, були засуджені за тероризм або інші тяжкі злочини проти держави, Європейський суд не вважає це достатньою підставою для заборони.

Правила ООН

«Сіракузькі принципи, що стосуються обмежень і відхилень від положень Міжнародного пакту про громадянські і політичні права», прийняті 1984 р. Економічною і Соціальною Радою ООН, передбачають, що в питаннях тлумачення допустимих обмежень прав і свобод необхідно, зокрема, дотримуватися таких принципів: «сфера застосування обмеження не може бути витлумачена таким чином, щоб поставити під загрозу сутність відповідного права»; «щоб обмеження вважалося необхідним, воно повинно переслідувати законні цілі і бути співмірним цим цілям», «при застосуванні обмеження, держава не повинна застосовувати заходи, які призводять до більшого обмеження прав, ніж це необхідно для досягнення мети, для якої вводяться обмеження» (пункти 2, 10, 11 розділу А частини 1).

Зауваження загального порядку № 34 «Стаття 19: свобода думок та їх вираження», прийняті Комітетом ООН із прав людини 12.09.2011 р., регламентують, що обмеження свободи вираження поглядів не мають бути надмірно широкими. Обмежувальні заходи повинні відповідати принципу пропорційності; вони повинні бути доцільними для виконання своєї захисної функції; вони повинні бути найменш обтяжувальним засобом із числа тих, за допомогою яких може бути досягнутий бажаний результат; і вони повинні бути співмірними з інтересом, який захищається.

У нашому ж випадку застосування заборони фільмів жодним чином не пов’язане зі змістом поширюваної інформації, тобто немає підстав стверджувати, що така інформація реально загрожує національній безпеці й може спровокувати будь-які негативні наслідки у випадку її поширення.

Висновки

Таким чином, оскаржувані окремі положення Закону України «Про кінематографію» та положення статті 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» не відповідають вимогам міжнародних договорів у сфері захисту прав людини. Заборона розповсюдження й демонстрування фільмів є втручанням у свободу вираження поглядів, захищену статтею 34 Конституції України та статтею 10 Європейської конвенції з прав людини й основоположних свобод.

Заборона демонстрування та розповсюдження російських фільмів має виправдовувати легітимну мети та бути необхідною в демократичному суспільстві. Мета авторів оскаржуваного закону полягала в тому, що запровадити правий механізм захисту національної безпеки України в інформаційній сфері. Однак обраний спосіб захисту національної безпеки виглядає непропорційним. Заборона розповсюдження російських фільмів в інформаційному просторі України не виправдовує своєї мети, а відтак суперечить статті 10 Конвенції.

Фото: forbes