Положение о порядке выдачи лицензии провайдера программной услуги, утвержденное решением Нацсовета №2979 от 28 декабря 2011 года, - одно из самых неоднозначных решений, направленных на регулирование рынка провайдеров программной услуги.

О правовой неоднозначности этого Положения можно судить хотя бы из того, что оно не смогло с первого раза пройти экспертизу в Минюсте, а вместо отведенных для регистрации 15 дней процедура проверок, согласований и торгов длилась целых два месяца. Тем не менее, регистрация состоялась, и данный акт всё же вступил в силу.

Принимая во внимание число вопросов, которые возникли сразу же после принятия документа, а также учитывая позицию самого Нацсовета, который не жалеет радостных комплиментов в адрес своего творения, доказывая его законность, попробуем трезво и с максимальными ссылками на действующие законы Украины проанализировать сей результат нормотворчества Нацсовета.

Порядок лицензирования провайдеров: ход конем на чужом поле

Принимая во внимание Конституцию, первым вопросом, с которого должен начинать мыслительные процессы любой госорган, принимая то или иное решение: а имею ли я право это делать?

Согласно Основному закону Украины, любой орган государственной власти может принимать только те решения, которые прямо упомянуты в действующих законах. Любое отклонение от этого правила однозначно расценивается как превышение полномочий со всеми вытекающими из этого последствиями. Если перевести на обычный русский и перенести на рассматриваемую ситуацию - Нацсовет имеет право утвердить Положение о порядке выдачи лицензий провайдера только в одном случае: действующий закон Украины в прямой и категоричной форме наделяет его таким правом.

Это никакое не откровение - кроме самой Конституции об этом сказано в целом ряде решений судов и инстанций, в решениях Конституционного Суда Украины, Европейского суда по правам человека, в разъяснениях практически всех государственных органов и т. д.

Систематическое игнорирование Конституции в любом развитом государстве является основой для завершения блестящей государственной карьеры.

И теперь вопрос: предусматривают ли действующие в Украине законы право Нацсовета определять порядок лицензирования провайдеров? Хотело ли государство наделить Нацсовет возможностью устанавливать правила лицензирования их деятельности? Упомянуло ли оно о своем желании предоставить Нацсовету возможность по собственному усмотрению урегулировать порядок выдачи таких лицензий хотя бы в одном законе?

Увы...

В силу ряда обстоятельств, определяя пределы полномочий Нацсовета, украинский парламент не оставил ему права самостоятельно определять порядок лицензирования провайдеров. По крайней мере, действующие законы Украины о таком праве Нацсовета не содержат ни единого слова.

Более того, дабы устранить любые двузначные трактовки, Верховная Рада в статье 14 Хозяйственного кодекса достаточно четко и понятно определила, что все вопросы, связанные с лицензированием, включая лицензирование деятельности провайдеров, могут регулироваться только самой Верховной Радой и только путем принятия соответствующих законов.

На практике это означает, что, приняв соответствующее Положение о лицензировании, Нацсовет просто-напросто перебрал на себя полномочия Верховной Рады.

Понятно, что это должно расцениваться как «превышение полномочий со стороны Нацсовета». Понятно, что это «немножечко незаконно». Также понятно, что это направлено уж никак не на упрощение ведения бизнеса в этой стране и снижение государственного регулирования экономики, о чем так часто любят говорить люди с верхних этажей. Тем не менее, Нацсовет принял, Минюст зарегистрировал, а провайдеры... Провайдеры должны выполнять.

Правила лицензирования, предложенные Нацсоветом, отличаются от тех, которые были установлены парламентом в соответствующих законах.

Начнем с самого болезненного новшества, за которое Нацсовет уже даже начал оправдываться, - аннулирования лицензии.

Аннулирование лицензии провайдера: версия от Нацрады

Допустимые основания аннулирования лицензии провайдера исчерпывающе очерчены статьей 40 Закона о телерадиовещании. В силу этой нормы лицензия провайдера может быть аннулирована только в судебном порядке, и только в случае систематического нарушения самого Закона о телевидении и радиовещании, а также законодательства об авторских правах и о защите общественной морали.

Так уж сложилось исторически, что Нацсовет никогда не устраивало такое обделение в возможностях борьбы с провайдерами. И многие годы настойчиво принимаются решения относительно аннулирований лицензии провайдеров на основании чего попало и как попало. И в течение многих лет суды всё так же планомерно такие решения отменяют.

По всей видимости, такое положение вещей Нацсовет не устроило. По крайней мере, принятый Порядок лицензирования провайдеров значительно расширил возможности Нацсовета в отношении аннулирования лицензий провайдеров.

Как это соотносится с требованиями законов Украины, которыми, если верить сайту Нацсовета, и должен руководствоваться этот орган в своей деятельности?

Во-первых, вопреки требованиям закона, Национальный совет сам себя наградил правом аннулировать лицензии. Еще раз напомним, что по закону такое право имеет только суд, тогда как Нацсовет не может этого делать ни при каких условиях (включая случаи, когда провайдер сам об этом просит).

Во-вторых, в силу закона основания для аннулирования лицензии не могут устанавливаться подзаконными актами, к коим и относятся принимаемые Нацсоветом решения. Условия, при которых лицензия может быть аннулирована, устанавливаются только парламентом путем принятия соответствующего закона. Нацсовет здесь может только исполнить закон, но уж никак не дописывать его.

В своем пресс-релизе Нацсовет никак не разъясняет, на основании какого закона он сам себя наградил полномочиями аннулировать лицензии провайдеров. Хотя, в принципе, в этом нет ничего удивительного - общеизвестно, что поиск объяснений и мотивов собственным решениям уже многие годы является одним из самых слабых мест в деятельности Нацрады.

Тем не менее, факт остается фактом - ни один действующий в Украине закон не предоставляет Нацсовету права самостоятельно аннулировать лицензии провайдеров программной услуги. Напротив, закон достаточно четко отнес этот вопрос к компетенции суда, тогда как вмешательство в компетенцию этого органа в любой стране мира считается чем-то, мягко говоря, незаконным.

И, в-третьих, закон определяет четкую процедуру аннулирования лицензий в судебном порядке: аннулирование рассматривается как финальная точка штрафных взаимоотношений между Нацрадой и провайдером, и до применения такой меры Нацсовет должен исчерпать остальные способы влияния. Таким мерами являются оглашение предупреждения и наложение штрафа. Ну а если эти способы воздействия ни к чему не привели, то только в этом случае Нацсовет может инициировать вопрос об аннулировании лицензии. Эта позиция находит поддержку и у судебных органов - к примеру, Высший административный суд в одном из своих решений прямо указал, что если провайдеру не оглашались предупреждения и не налагались штрафы, то при таких условиях подача иска об аннулировании лицензии является преждевременной.

Тем не менее, предложенная Нацсоветом процедура предлагает «упустить» процедурные требования Закона о телерадиовещании, благодаря чему «аннулирование лицензии» может стать фактически первой санкцией, примененной к провайдеру.

Общие положения о лицензировании

Кроме описанного выше, Положение о лицензировании провайдеров содержит ряд других пунктов, наличие которых могло бы считаться вопиющим в любой стране, где государство приучено уважать закон.

Конечно, многие откровенно коррупционные пункты, которые были в самой первой редакции этого положения, были подчищены самим Нацсоветом на стадии публичного обсуждения. В частности, по результатам рассмотрения возражений из последней редакции документа исключили и новые правила применения санкций к провайдерам, и новшества относительно отказа в выдаче лицензии, и порядок регистрации дистрибьюторов, и многое другое.

Однако стоит признать, то число несоответствий закону, которое ещё осталось в принятой окончательной редакции Положения, может серьезно усложнить жизнь провайдерам программной услуги.

Искренне хочется верить, что когда-нибудь этот странный и буквально высосанный из пальца акт будет отменен либо судом, либо самим государством. Правовых предпосылок для этого более чем достаточно.

Юрий Крайняк, управляющий партнер ЮК Jurimex

Фото - vkurse.ua