Теперішній час розвитку медіа-законодавства можна визначити як етап його стрімкого оновлення. Крім нормативно-правових актів, що безпосередньо регулюють діяльність телерадіоорганізацій, оновлюються і акти, які регулюють питання оподаткування, договірних відносин авторського права і суміжних прав.

Україна, виконуючи взяті на себе зобов‘язання, приводить своє законодавство та практику його застосування у відповідність до міжнародних стандартів. Особлива увага приділяється охороні об‘єктів інтелектуальної власності, правовому режиму її використання та підвищенню відповідальності за правопорушення у цій сфері. Оновленою редакцією Закону України “Про авторське право і суміжні права” Кабінетом Міністрів України встановлено нові мінімальні ставки винагороди за використання об‘єктів авторського права і суміжних прав. Застосування постанови щодо використання суміжних прав ускладнювалось невизначеністю організацій, яким надано право на збір винагороди. Але на сьогодні Міністерство освіти і науки України визначило організації, уповноважені здійснювати збір та розподіляти винагороду. Крім того, активізується контроль з боку державних інспекторів з питань інтелектуальної власності та відповідних служб правоохоронних органів, йде підготовка спеціалістів, розвивається їхня присутність у регіонах. На урядовому рівні приділяється увага діяльності у даній галузі.

З огляду на викладене, „Детектор медіа” та „Інтерньюз-Україна” мають намір провести обговорення питань використання авторського права та суміжних прав, висвітлення спірних та неузгоджених питань чинного законодавства. Цією статтею ми починаємо розгляд названих питань. Запрошуємо до обговорення керівників телерадіокомпаній, юристів, фахівців даної галузі.



Павло Моісеєв, юрист МГО „Інтерньюз-Україна”









Сьогодні завершується важливий етап поновлення законодавства України у сфері авторського права і суміжних прав: прийнято свіжу редакцію галузевого Закону, ратифіковано низку міжнародних актів, що забезпечують охорону прав авторів, виконавців, виробників фонограм… Етап цей умовно завершується двома нормативно-правовими актами, які остаточно визначають умови суспільно-правових відносин стосовно використання авторського і суміжних прав, а саме постановами “Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати” №71 від 18.01.2003р. і “Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об’єктів авторського права і суміжних прав” №72 від 18.01.2003р. Надалі йтиметься лише про питання, пов’язані з публічним ефірним і (або) публічним кабельним сповіщенням у контексті дотримання відповідних вимог Закону України “Про авторське право і суміжні права” (далі - Закон), а також вищевказаних постанов.



Спочатку розглянемо деякі загальні питання, в яких необхідно орієнтуватися мовнику, що пов’язані, насамперед, з постановою КМУ №71, а саме:

1.Що таке “відеограма”?

2.Що таке “фонограми і відеограми, опубліковані з комерційною метою”?

3.Що можна використовувати без дозволу і безкоштовно?

4.Що можна використовувати без дозволу, але з виплатою винагороди?

5.Що можна використовувати тільки за договором?

6.Куди і скільки виплачувати?



Сподіваюся, усі розуміють, що авторам, виконавцям, виробникам фонограм, виробникам відеограм треба виплачувати винагороду. Принаймні, доведеться. Тож, почнемо розбиратися:



1.Що таке “відеограма”?

Радіомовлення передбачає використання музичних та літературних творів. У телемовленні додаються також аудіовізуальні, театральні та інші твори. Усі вони, за винятком творів образотворчого, фотомистецтва, дизайну і таке інше, подаються через виконання. Виконання, у свою чергу, можуть бути “живими” або зафіксованими у звукозапису (фонограмі) чи відеозапису (відеограмі). Передача мовлення, якщо не враховувати інформаційні блоки, може складатися з безпосередніх, “живих” виконань, фонограм та, у телемовленні, відеограм.

Термін “відеограма” визначено у абз. 9 ст.1 Закону. Отже, відеограма – відеозапис (тобто фіксація за допомогою спеціальних технічних засобів) на відповідному матеріальному носії (…) зображень (…), що входять до аудіовізуального твору.

Тут треба уточнити, що відеограма або відеозапис є різновидом запису (див. абз. 13 ст. 1), а аудіовізуальний твір (див. абз. 3 ст. 1) - це, передусім, твір. Ототожнювати ці поняття ні в якому разі не можна. Так, відеограма може стати складовою іншого відеозапису, у якому зафіксовано аудіовізуальний твір, що за своєю специфікою як вид мистецтва не може існувати у іншій об’єктивній формі. На відміну від, наприклад, театрального твору, який сьогодні може пропонуватися і у вигляді безпосереднього (живого) виконання, і у вигляді відеограми, залишаючись при цьому театральним твором за традиційними естетичними показниками.

У відеограмі можуть бути зафіксовані твори різних візуальних видів мистецтва (образотворчого, архітектурного тощо) або зображення, які жодним чином “не тягнуть на твір”, але, у майбутньому, можуть стати складовою твору, а відтак - його цитатою. Якщо вийти у ліс з кінокамерою, навряд чи наша зйомка “потягне” на твір, але відеограма, тобто запис зображень, у нас вийде точно. Ці зображення можуть стати складовою твору.

Відеограма і фонограма – різновиди запису (перша фіксує зображення, а друга – звуки): не плутати з примірниками фонограм чи відеограм, якими є касети, компакт-диски тощо. У свою чергу, відеограми можуть доповнюватися не лише іншими відеограмами, але й також фонограмами – записами звуку. Тому постанова містить таке положення: „У разі комерційного використання відеограм, у яких зафіксовано фонограми, винагорода розподіляється між їх виробниками за договором, укладеним між ними, або між організаціями колективного управління їхніми майновими правами, або між кожним із них та відповідною організацією колективного управління”.

Інакше кажучи, якщо ви збираєтеся використовувати власні відеограми, у яких зафіксовано виконання, фонограми, відеограми інших суб’єктів, ваші відеограми спочатку повинні бути правоврегульовані.

2.Що таке “фонограми і відеограми, опубліковані з комерційною метою” та “комерційне використання”?

Дуже важливо розтлумачити два поняття: “комерційне використання” та “опублікування з комерційною метою”.

“Комерційне використання” – це використання (у нашому випадку фонограм чи відеограм) з гіпотетичною метою отримання прибутку. Навіть якщо цієї мети з будь-яких причин не було досягнуто.

З “опублікуванням з комерційною метою” дещо складніше. У першу чергу, нагадаємо (див. абз.18 ст.1 Закону), що є “опублікування”:

опублікування (твору) фонограми, відеограми - випуск в обіг за згодою... суб'єктів суміжних прав... примірників фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити... потреби публіки... Опублікуванням... фонограми, відеограми вважається також депонування... фонограми, відеограми у сховищі (депозитарії) з відкритим доступом...

Закон не дає прямого визначення, що таке “опублікування з комерційною метою”, але практика його цілісного застосування підказує, що антонім цього поняття, тобто “без комерційної мети”, - це те вільне використання виконань, фонограм, відеограм, яке дозволяє Закон. Тож почнемо розбиратися.

Згідно частини першої ст. 42, можливе доведення використання виконань, фонограм, відеограм до загального відома без згоди виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм у випадку, передбаченому ст. 21, а саме: -обмежене використання цитат з виступів і творів, включених до фонограми (відеограми), ст. 21 (1);

-обмежене використання фонограм (відеограм) навчального характеру, ст. 21 (2); -публічне сповіщення спеціально не заборонених автором попередньо опублікованих і з його дозволу зафіксованих у фонограмах чи відеограмах виконань, статей з поточних економічних, політичних, релігійних та соціальних питань, ст. 21 (3);

-обмежене публічне сповіщення зафіксованих у фонограмах (відеограмах) поточних подій з інформаційною метою, ст. 21 (4);

-обмежене відтворення фонограм (відеограм) для судового і адміністративного провадження, ст. 21 (7);

-обмежене публічне сповіщення законно зафіксованих у фонограмах (відеограмах) виконань музичних творів під час офіційних і релігійних церемоній, а також похоронів, ст. 21 (8);

-обмежене сповіщення зафіксованих у фонограмах (відеограмах) публічно виголошених промов, звернень тощо, ст. 21 (9).

Цей перелік вільного використання фонограм і відеограм, яке не передбачає виплати відповідної винагороди, є вичерпним, отже усі інші випадки підпадають під “опублікування з комерційною метою”.

3. Що можна використовувати без дозволу і безкоштовно?

Без дозволу і без виплати винагороди можна використовувати народний твір або авторський твір лише після того як мине 70 років від року смерті автора. Також Законом не захищаються виконання, фонограми, відеограм, якщо пройшло 50 років від року, коли відбулися відповідні виконання або відповідні звуко-, відеозаписи. Враховуються також вищенаведені умови статті 21 Закону.

4.Що можна використовувати без дозволу, але з виплатою винагороди?

Без дозволу, але з обов’язковою виплатою винагороди на користь виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм можна використовувати фонограми і відеограми, опубліковані з комерційною метою.

Нагадаю, що такими фонограмами і відеограмами є лише ті, які стали доступними через торгову мережу, майновий найм, Інтернет, депозитарій. Якщо фонограма чи відеограма пропонується до використання іншим способом, вони, принаймні поки що, є “некомерційними”.

Ставки винагороди за “комерційні” фонограми чи відеограми визначені згаданою вище постановою КМУ. Про це мова піде пізніше.

5.Що можна використовувати тільки за договором?

Дозвіл є необхідним у випадку використання творів, стосовно яких не минув термін охорони (70 років після смерті автора) за винятком умов статті 21 Закону.

Додатково необхідно отримати дозвіл на право використання “живих” виконань та фонограм, відеограм, які не опубліковано з комерційною метою.

Зазначені дозволи мають бути оформлені у вигляді договорів до моменту їх використання. Таку угоду мають право укласти з мовниками безпосередньо автори, виконавці, виробники фонограм (звукорежисери), виробники відеограм (кінооператори) чи їхні правонаступники за спадкоємництвом чи договором (усі разом – суб’єкти авторського права або суміжних прав), або повірені зазначених осіб, або належні організації колективного управління майновими правами. Розмір винагороди визначається договором. “Нижньою планкою” цього розміру є мінімальні ставки винагороди авторів, виконавців, виробників фонограм чи відеограм, затверджені постановою КМУ №71 від 18.01.2003 р.

Усі розглянуті варіанти використання об’єктів авторських і суміжних прав передбачають, що мовник здатен ці об’єкти (тобто твори, виконання, фонограми, відеограми) ідентифікувати, а саме – вказати у звіті про виплату винагороди їхню назву, імена відповідних суб’єктів права (авторів, виконавців) та фірми, яким належать майнові права виробників фонограм чи відеограм, оскільки, як показує досвід, досить рідко такі права залишаються за фізичними особами. Твори, виконання, фонограми, відеограми, які неможливо ідентифікувати, використовувати забороняється.

6.Куди і скільки виплачувати?

Винагорода за використання об’єктів авторських і суміжних прав належить, відповідно, суб’єктам авторського права і суміжних прав: авторам, виконавцям, виробникам фонограм, виробникам відеограм (первинні суб’єкти), спадкоємцям наведених осіб або тим, кому зазначені первинні суб’єкти чи їхні спадкоємці передали (відчужили) свої майнові права, тобто права самостійно використовувати результати своєї інтелектуальної діяльності або дозволяти чи забороняти іншим їхнє використання. У той же час право на ім’я (особисте немайнове право) є невідчужуваним, і тому за об’єктом назавжди закріплюється ім’я первинного суб’єкта, який його, відповідно, створив, виконав, зафіксував.

Інакше кажучи, твір чи виконання тощо створені чи виконані фізичною особою Х, а її майнові права можуть бути “викуплені” фізичною або юридичною особою Y. Це дуже часто трапляється в авторському праві і майже завжди має місце у суміжних правах – правах виконавців, виробників фонограм чи відеограм. Якщо намагатися з’ясувати це самому, треба “виходити” безпосердньо на суб’єкта первиних прав або його спадкоємця. До речі, нема гарантії, що ця особа не введе вас в оману: практика показує, що митці часто або забувають, або не усвідомлюють того, що вони підписують. Не виключається також вірогідність елементарної непорядності, притаманної окремим представникам будь-яких професій …

Якщо зважати, що загальнолюдська скарбниця нараховує мільйони творів, зрозуміло, такий шлях пошуку істини є тупиковим. Хіба що автор чи виробник з виконавцем самі прийдуть до вас. У цій ситуації можна укласти пряму угоду з відповідними гарантіями з боку первинного суб’єкта майнового права і розраховуватися з ним безпосередньо.

Але й такий сценарій навряд чи може влаштувати мовника масово: як працювати, якщо до вас прийдуть виконавці одного лише хорового колективу, у якому їх (а таке буває) до 150 осіб? Ця проблема стосовно авторського права, яке захищається у світі вже 150 років, існує у публічному сповіщенні від перших днів його існування. А 40 років тому додалися ще й суміжні права. У такій ситуації світова практика повинна була віднайти реалістичні форми роботи з авторськими і суміжними правами. Якщо виключити з розгляду такі унікальні ситуації, коли автор чи виконавець хоче сам розбиратися з усіма мовними організаціями (цих раджу просто вилучати з репертуару), залишаються дві форми управління майновими правами суб’єктів авторського права і суміжних прав:

-управління за дорученням (ст. 46 Закону);

-управління на колективній основі (ст.ст. 47-49 Закону за винятком ч. 5. ст. 47)

Отже, основний обсяг майнових авторських і суміжних прав зосереджено або у фірм, які ці права фактично викупили, або у осіб, які професійно займаються управлінням цими правами. До речі, нерідко фірми-правовласники цих прав також передають ці права в управління. Але кому? Ось тут мовнику слід бути дуже уважним, тому що заплатити не належній особі – те ж саме, що взагалі не заплатити.

Управління за дорученням є формою індивідуального управління: суб’єкт майнового права за договором-доручення передає своєму повіреному, яким може бути будь-яка фізична або юридична особа, окремі повноваження. Повірений має діяти лише в обсязі повноважень, переданих йому безпосередньо суб’єктом майнового права та від його (а не свого) імені. Отже, повірений має спочатку довести свої повноваження, надані йому за договором-доручення, а вже потім пред’являти претензії.

Колективне управління, за світовою практикою, не виключає можливості представляти інтереси не тільки тих суб’єктів майнових прав, які уклали з організаціями колективного управління відповідні договори, але й тих, які, наприклад, в Україні ніким не представлені (див. ст.ст. 48, 49 Закону). Але такі повноваження мають бути зафіксовані у статуті даної організації колективного управління. Це треба перевіряти. До того ж, організації колективного управління мають пред’явити свідоцтво Про облік організацій колективного управління, видане Державним департаментом інтелектуальної власності. Але про організації колективного управління мова піде нижче.

Отже, авторські права і “некомерційні” суміжні права мають врегульовуватися через відповідних суб’єктів або організації колективного управління у межах своїх повноважень. Якщо права ніким не представлено, треба шукати відповідну організацію колективного управління, яка прийме рішення, чи візьме вона на себе відповідальність з “правової очистки” у даному випадку. Якщо результат буде негативним, права використовувати заборонено.

***

І окремо про збір винагороди за фонограми та відеограми, опубліковані з комерційною метою.

Частиною другою ст. 43 Закону та постановою КМУ №71 передбачено, що збір винагороди за договором мають здійснювати визначені Міністерством освіти і науки України уповноважені організації колективного управління. І ніхто інший. До моменту визначення уповноважених органзацій можна укласти договори з іншими відповідними особами, але на період до моменту визначення саме уповноважених, тому що відповідальність у мовника виникне з моменту опублікування вищевказаної постанови КМУ, а уповноважені організації визначатимуться за постановою пізніше.

За формою це “договір – приєднання”, і тому предметом домовленості сторін можуть бути лише ті його складові, які не регламентовано чинним законодавством. Тому звертається увага, що постановою, окрім виплати певних сум винагороди, передбачено надання уповноваженим організаціям відомостей щодо найменування фонограм і (або) відеограм та зафіксованих у них виконань, їх виробників та виконавців, тривалості кожного використання зазначених об’єктів суміжних прав, розміру одержаних доходів від діяльності, пов’язаної з використанням цих об’єктів тощо.

Остаточний перелік відомостей визначить уповноважена організація.

Важливо знати, що частина шоста ст. 48 Закону дає право будь-якій організації колективного управління вимагати надання їй “документів, що містять точні відомості про використання зазначених об’єктів”. Тобто, збір мають право здійснювати лише уповноважені організації колективного управління, а отримувати інформацію, - усі, які представляють інтереси виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм.

Тому не зайвим буде згадати, що таке “організації колективного управління”, щоб не плутати їх з іншими організаціями, які можуть декларувати (а такі випадки трапляються), що вони управляють на колективній основі майновими правами виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм.

Основною ознакою організацій колективного управління є та, що вони створюються безпосередньо суб’єктами авторських і (або) суміжних прав – у першому випадку первинними суб’єктами суміжних прав – виконавцями, виробниками фонограм (звукорежисерами), виробниками відеограм (кінооператорами); їхніми спадкоємцями або іншими фізичними та юридичними особами, яким первинними суб’єктами чи їхніми спадкоємцями за відповідним договором (!)* передано (відчужено)** власні майнові права на усі, передбачені ст.ст. 39, 40 Закону види майнового права (передано повністю) чи окремі види майнового права (передано частково).

* йдеться про окремий вид договору, який укладається за аналогією з авторським договором і передбачений статтею 31: не плутати з трудовим договором. На жаль, у ч. 2 ст. 39 і ч. 2 ст. 40 законодавцем припущено помилку: на договір відчуження поширено такі умови, як строкові і територіальні обмеження. Це є не тільки порушенням права власності, закріпленого Конституцією України, але й суперечить ч. 2 ст. 33 Закону, згідно з якою зазначені обмеження застосовуються не при відчуженні, а при передачі права лише на використання (див. ст. 32).

** поняття “передано” або “відчужено” не плутати з поняттям “передано у використання”: особи, що набувають останніх правоможностей, отримують права лише у використання, а не у власність.

Найпростіше запропонувати декларуючій стороні пред’явити власне вже згадуване свідоцтво. На жаль, департамент ставить на облік не тільки організації колективного управління, що передбачено частиною 1 ст. 48 Закону, але й, за власною ініціативою, також державні організації, що управляють майновими правами за дорученням (та підприємства!?). Це може ввести в оману, тому що згідно ч. 2 ст. 47 Закону держава не може бути засновником організації колективного управління. Важливість цього питання не пройшла повз увагу відомого юриста, постійного представника Президента України у Верховній Раді України, народного депутата О.В. Задорожнього, який зауважив, що “такий підхід не відповідає ст. 45 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, яка чітко розділяє способи управління майновими правами суб’єктів авторського права і суміжних прав: а) особисто; б) за дорученням; в) через організації колективного управління […]. Виконання зобов’язань за договором-дорученням є окремим правочином, суттєво відмінним від управління майновими правами через організацію колективного управління”. Розподіляє цю точку зору і Міністерство юстиції України в особі Державного секретаря Міністерства А.П. Зайця: “[…] державні організації не включаються до складу організацій колективного управління, а розглядаються як окремі суб’єкти […]”

Тому треба звернути увагу на те, що органом управління у цьому свідоцтві має бути вказаний той чи інший колективний орган – загальні збори тощо. Якщо з’ясується, що ви маєте справу не з організацією колективного управління і не з суб’єктом майнових прав (наприклад, з повіреним, що діє за договором–дорученням, ділером тощо), такій особі Закон не дає права виставляти претензії стосовно використання фонограм і відеограм, опублікованих з комерційною метою (див ч.1. ст.43).

Далі важливо звернути увагу телерадіомовників на те, що, за постановою, вони зобов’язані самостійно нараховувати суми винагороди виконавцям, виробникам фонограм, виробникам відеограм. А це означає, що з дня опублікування даної постанови необхідно, керуючись встановленим нею відсотковим розміром цих ставок, депонувати відповідні кошти ще до моменту укладання відповідних договорів про виплату винагороди.

А тепер про ставки:



Дуже важливим є п. 6 Додатку №1 до постанови, у якому визначено, що „залежно від характеру та тривалості використання фонограм і (або) відеограм та зафіксованих у них виконань розмір винагороди може бути зменшено за погодженням з відповідними суб’єктами суміжних прав або організаціями колективного управління їхніми майновими правами”. Треба розуміти, що на сьогоднішній день уповноважені організації колективного управління розробили відповідні методології щодо застосування цих положень постанови. Але остаточний розмір винагороди може бути визначений лише шляхом переговорів з платником, що потребує від останнього належної професійної підготовки.

Актуальність питання захисту прав інтелектуальної власності нашого суспільства зайвий раз підтвердилася 15 вересня 2003 р. на засіданні урядового Комітету соціального, науково-технічного та гуманітарного розвитку. Зокрема, було зазначено, що сьогодні в Україні у сфері інтелектуальної власності найбільш актуальною, головною проблемою є відсутність дієвого захисту майнових прав на об’єкти інтелектуальної власності, а усім центральним органам влади рекомендовано відкрити у своєму складі підрозділи із забезпечення прав інтелектуальної власності. У той же час було зазначено, що левова частина проблем, пов’язаних з захистом прав інтелектуальної власності. має вирішуватися через належні громадські організації. Отже, маємо переконливий доказ, що започаткована останнім часом практика активного захисту майнових прав на об’єкти авторського права і суміжних прав, зокрема комерційні фонограми і відеограми, отримала в Україні незворотній характер.

науковий співробітник відділу авторського права і суміжних прав Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності; судовий експерт Міністерства юстиції України за спеціальностями “дослідження об’єктів авторського права”, “дослідження об’єктів суміжних прав; радник голови Державного департаменту інтелектуальної власності з питань управління майновими правами суб’єктів авторського права і суміжних прав; консультант Комітету ВР з питань культури і духовност; голова Всеукраїнського об’єднання суб’єктів авторських і суміжних прав “Оберіг”