* Проблемные вопросы принятия и допуска к исполнению Национальным советом Украины по телевидению и радиовещанию нормативных актов, регулирующих порядок выдачи лицензии провайдера программной услуги и деятельности провайдеров программной услуги.

* Правовой анализ законности отдельных нормативных актов Национального совета Украины по телевидению и радиовещанию.

* Проведение проверок Национальным советом Украины по телевидению и радиовещанию субъектов рынка телевидения и радиовещания в разрезе требований Закона Украины «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности».

Сайт журнала «Детектор медіа», чат с господином Курусом И.

«Первый заместитель главы Национального совета по вопросам телевидения и радиовещания Украины Игорь Курус прокомментировал в эксклюзивном интервью корреспонденту проекта "Мониторинг СМИ" некоторые решения Нацсовета относительно русского и украинского языков в отечественном медиа-пространстве.

Вопрос: не считаете ли Вы, что 100%-ое дублирование абсолютно всех программ украинского эфира приведет к тому, что телезритель будет смотреть исключительно спутниковое телевидение?

Ответ: Глядач має право обирати, що йому дивитися. Держава не може обмежувати його прав. Тому, якщо комусь цікаво переглядати телепрограму через супутникові засоби, то це можна зробити і зараз. Але обмежений ресурс, яким є частотний ресурс, не може використовуватися, як кому заманеться.

Держава дає бізнесменові право заробляти гроші на телебаченні. Але бізнесмен повинен заробляти ці гроші, виконуючи правила, які встановлює держава. І якщо цей бізнесмен, отримуючи ліцензію, погодився з цим, то Закон треба виконувати, а не коментувати чи бунтувати. Закони приймаються Верховною Радою для того, щоб їх виконувати».

Подобные, неприметные на первый взгляд, заявления второго лица в Нацсовете о доминирующей роли государства над интересами субъектов рынка телевидения и радиовещания отражают ту вседозволенность в нормотворчестве, регулирующем деятельность субъектов хозяйствования.

Несмотря на то, что вопросы лицензирования хозяйственной деятельности по предоставлению программной услуги урегулированы положениями статей 24 (в части формы заявления на выдачу лицензии), 39, 40 Закона Украины «О телевидении и радиовещании» (Закон), Нацсовет, в нарушение предписаний действующего законодательства Украины принял ряд нормативно-правовых актов, установив не предусмотренные Законом обязанности для субъектов рынка телевидения и делегировав себе не предусмотренные Законом полномочия.

Порядок выдачи лицензии провайдера программной услуги достаточно прост и носит регистрационный характер.

Так, в силу требований ст.40 Закона претендент на получение лицензии обязан подать всего лишь:

1.Заявление о выдаче лицензии.

2.Общую концепцию пакетирования программ, приобретенных для ретрансляции.

3.Документы, которые подтверждают приобретение и право на распространение (ретрансляцию) программ другого вещателя.

4.Общую концепцию добора программ для ретрансляции.

Таким образом, подаются всего лишь документы, исключительно определенные Законом – заявление, две концепции, документы, подтверждающие приобретение и право на распространение программ.

Подача этих документов обязывает Нацсовет в течение месяца выдать лицензию и утвердить пакет программ универсальной услуги.

Все остальные требования Нацсовета, не предусмотренные ст.ст. 39,40 Закона и изложенные в многочисленных решениях, являются незаконными.

К примеру, ни одной нормой Закона не делегировано Нацсовету право регулирования перечня телепрограмм, которые претендент на лицензию планирует предоставлять абонентам, за исключением пакета программ универсальной программной услуги.

Не делегировано также право внесения перечня телепрограмм в лицензию провайдера. Нацсовет своим решением обязал лицензиата, в случае изменения перечня телепрограмм (передач), вносить соответствующие изменения в лицензию, что не предусмотрено Законом.

В противном случае, внеся изменения в перечень телепрограмм (передач), которые предоставляются в составе программной услуги, без внесения изменений в лицензию, провайдер, исходя из решений Нацсовета, нарушает условия выданной лицензии.

Данный вывод подтверждается положениями п.5.1. решения №357, которыми Нацсовет установил, что изменение перечня телерадиопрограмм и передач, которые предусмотрено предоставлять в составе программной услуги является основанием для переоформления лицензии.

При этом Нацсовет положениями пункта 1.3. этого же решения установил:

«лицензиат обязан выполнять условия лицензии. Национальный совет контролирует выполнение лицензиатами условий лицензий, а в случае их нарушения применяет штрафные санкции».

Это, несмотря на то, что государственному регулированию подлежит только пакет программ универсальной программной услуги. Ретрансляция тех или иных телепрограмм (передач) или прекращение их ретрансляции определяются условиями заключенных провайдером договоров с абонентами и в силу положений Закона данные действия не подлежат государственному регулированию Нацсоветом.

Закон также не предоставляет Нацсовету право априори устанавливать перечень телепрограмм (передач), которые запрещены для ретрансляции (см. на официальном сайте Нацсовета заявление о перечне телепрограмм, подлежащих адаптации).

Этим самым Нацсовет ввел полное государственное регулирование не только пакета программ универсальной программной услуги, а всех, без исключения, телепрограмм, составляющих программную услугу, что не предусмотрено Законом и является незаконным.

Следует отметить, что Нацсовет допустил принятые им решения к исполнению, требует от провайдеров программной услуги их выполнения и применяет санкции, в случае нарушения их положений.

Ситуация не является критичной, если лицензия уже выдана. В случае применения санкций можно обратиться в суд и защитить свои права, продолжая предоставлять при этом программную услугу.

Гораздо хуже, когда претендент на получение лицензии провайдера программной услуги выполнил в полном объеме требования ст.ст.39,40,24 Закона, а заявление о выдаче лицензии, вместе с приложениями у него просто не принимают и не регистрируют технические работники аппарата Нацсовета, ссылаясь зачастую в устной форме либо на то, что день недели не тот, либо на то, что не выполнены какие-то решения Нацсовета.

В отдельных случаях, как показывает практика, подобная волокита продолжается месяцами.

Далее хотел бы более детально остановиться на правовом анализе принятых нормативных актов Нацсовета, в разрезе требований Закона Украины «Об основах государственной регуляторной политики в сфере хозяйственной деятельности».

Правовое исследование актов Нацсовета свидетельствует не только о недюжинных фантазиях автора, а также о том, что в части лицензирования провайдеров программной услуги как по лекалу применяются положения Закона, регулирующие лицензирование вещания.

В силу положений Закона, лицензирование вещания и лицензирование предоставления программной услуги – разные вещи.

Для того, чтобы какие-либо положения, регулирующие порядок лицензирования вещания применялись при лицензировании программной услуги, необходимо обязательное указание на это в Законе (например - в статье 40 есть ссылка законодателя на необходимость соответствия формы заявления на выдачу лицензии требованиям ст.24 Закона).

Наиболее актуальными для провайдеров программной услуги являются нижеприведенные решения Нацсовета:

1.Решение №357 «Об утверждении Инструкции о выдаче, продлении, переоформлении и выдаче дубликата лицензии провайдера программной услуги».

2.Решение №1787 «Об утверждении Положения о порядке лицензирования вещания (кабельного) и осуществления ретрансляции телерадиопрограмм и радиопередач».

3.Решение № 1593 «О порядке определения каналов конвертации».

4.Решение №811 «О порядке приема лицензионной документации».

5.Решение №30 «О правилах формирования программной услуги в пакетах программ провайдера программной услуги».

6.Решение №148 «О порядке осуществления проверок телерадиоорганизаций и провайдеров программной услуги Украины»

Перечисленные выше решения Нацсовета (далее решения в контексте доклада), которыми регулируется деятельность субъектов хозяйственной деятельности и устанавливаются некоторые не предусмотренные Законом обязанности, являются нормативно-правовыми, регуляторными актами, действие которых распространяется на неопределенный круг лиц, отнесенных к субъектам хозяйственной деятельности, создает для них права и обязанности, и, кроме того, рассчитаны на многократное применение.

Положениями ч.9 статьи 24 Закона Украины «О Национальном совете Украины по вопросам телевидения и радиовещания» установлено:

«все решения Национального совета опубликовываются не позднее 10 дней после их принятия.

Принятые Национальным советом решения индивидуального действия вступают в силу со дня их принятия.

Решения Национального совета, которые имеют нормативно-правовой характер, вступают в силу со дня их опубликования».

Таким образом, законодатель определил момент вступления в силу нормативно-правовых актов Нацсовета в силу – со дня их опубликования.

Решением Нацсовета от 8 февраля 2006 г. № 103 «О вестнике Национального совета Украины по вопросам телевидения и радиовещания» установлено, что официальным печатным органом, в котором публикуются нормативно-правовые акты, является данное СМИ.

Однако, комплексный правовой анализ положений Закона Украины «Об основах государственной регуляторной политики в сфере хозяйственной деятельности», Конституции Украины позволяет сделать вывод о том, что порядок опубликования решений Нацсовета, которые имеют нормативно-правовой характер, урегулирован исключительно Законом Украины «Об основах государственной регуляторной политики в сфере хозяйственной деятельности».

В соответствие с положениями ст.1 этого Закона Национальный Совет Украины по вопросам телевидения и радиовещания является регуляторным органом, а решения, перечисленные выше, являются регуляторными, нормативно-правовыми актами.

Положениями статьи 12 данного Закона установлено, что регуляторные акты, принятые Национальным советом Украины по вопросам телевидения и радиовещания, а также его должностными лицами, официально опубликовываются в "Официальном вестнике" и газете "Правительственный курьер" не позже, чем в десятидневный срок, после их государственной регистрации или принятия и подписания, в случае, если эти регуляторные акты не подлежат государственной регистрации.

Таким образом, решения вступают в силу только после их опубликования в "Официальном вестнике", в газете "Правительственный курьер" и после государственной регистрации.

Опубликование решений, любым иным способом, чем установленный указанным законом, в частности, в отличном от «Официального вестника» или газеты «Правительственный курьер» средстве массовой информации, например, в Вестнике Национального совета Украины по телевидению и радиовещанию, не влечет за собой вступления в силу этих решений.

Нацсовет, в нарушение предписаний ст. 24 Закона Украины «О Национальном Совете Украины по вопросам телевидения и радиовещания», ст. 12 Закона Украины «Об основах государственной регуляторной политики в сфере хозяйственной деятельности», не выполнил возложенную на него обязанность и не опубликовал в «Официальном вестнике» и газете «Правительственный курьер» решения в десятидневный срок после их принятия, не осуществил государственную регистрацию этих нормативно-правовых актов.

Обязанность государственной регистрации решений Национального Совета Украины по вопросам телевидения и радиовещания установлена предписаниями Указа Президента Украины «О государственной регистрации нормативно-правовых актов министерств и других органов исполнительной власти» №493/92 от 3 октября 1992 г..

Положениями ч. 1 Указа установлено:

«установить, что с 1 января 1993 г. нормативно-правовые акты, которые издаются министерствами, другими органами исполнительной власти, органами хозяйственного управления и контроля и которые затрагивают права, свободы и законные интересы граждан или имеют межведомственный характер, подлежат государственной регистрации».

Учитывая то, что решения имеют межведомственный характер, а также затрагивают права, свободы и законные интересы граждан, Нацсовет обязан был провести государственную регистрацию указанных выше решений, в порядке, определенном Постановлением Кабинета Министров Украины от 28 декабря 1992 г. N 731.

Предписаниями ст.2, ст.2-1 данного Постановления КМУ установлено:

«министерствам, другим органам исполнительной власти, органам хозяйственного управления и контроля:

-своевременно подавать на государственную регистрацию нормативно-правовые акты, указанные в пункте 1 этого постановления;

- не допускать случаев направления на исполнение нормативно-правовых актов, которые не прошли государственную регистрацию и не опубликованы в установленном законодательством порядке.

2¹. Руководители министерств и других органов исполнительной власти несут персональную ответственность за несоблюдение требований этого постановления».

Нацсовет своевременно не подал для государственной регистрации решения, допустил случаи направления к исполнению нормативно-правовых актов, которые не прошли государственную регистрацию и не были опубликованы в установленном законодательством порядке в «Официальном вестнике» или газете «Правительственный курьер».

При этом председатель Национального Совета Украины по вопросам телевидения и радиовещания, в соответствие с положениями ч.2-1 Постановления КМУ №731, несет персональную ответственность за несоблюдение требований этого постановления.

И, самое главное, положениями ст.57 Конституции Украины установлено:

«Каждому гарантируется право знать свои права и обязанности.

Законы и другие нормативно-правовые акты, которые определяют права и обязанности граждан, должны быть доведены до населения в порядке, установленном законом.

Законы и другие нормативно-правовые акты, которые определяют права и обязанности граждан, не доведенные до населения в порядке, установленном законом, являются недействительными».

Таким образом, Конституцией Украины закреплено, что нормативно-правовые акты Нацсовета, определяющие права граждан должны быть доведены до населения, в порядке, установленном законом, то есть в порядке ст. 12 Закона Украины «Об основах государственной регуляторной политики в сфере хозяйственной деятельности».

Доведение до граждан решений Нацсовета, которые определяют и затрагивают их права в порядке, установленном не законом, а решением Нацсовета прямо противоречит положениям ст.57 Конституции Украины.

Возможно, Нацсовет считает, что его регуляторные решения касаются только административных взаимоотношений между данным органом государственной власти и субъектами рынка телевидения и радиовещания, и не затрагивают прав граждан.

По этому поводу следует отметить, что деятельность провайдеров программной услуги лежит в плоскости именно реализации гражданами своего права на получение информации.

Положениями ч. ч. 2, 6 Закона установлено:

«Государство создает условия для обеспечения средствами телерадиовещания культурных и информационных потребностей граждан Украины, а также потребностей этнических украинцев, которые проживают за пределами Украины.

Государство гарантирует реализацию прав на информацию, на свободное и открытое обсуждение общественно важных проблем с применением телевидения и радиовещания».

Провайдеры программной услуги обеспечивают культурные и информационные потребности граждан Украины, а государство, в частности в лице такого органа государственной власти, как Нацсовет, должно гарантировать реализацию прав граждан на информацию.

Статьей 5 Закона Украины «Об информации» установлены основные принципы информационных отношений, а именно:

«- гарантированность права на информацию;

- открытость, доступность информации и свобода ее обмена;

- объективность, достоверность информации;

- полнота и точность информации;

- законность получения, использования, распространения и хранения информации».

Государство гарантировало гражданам право на информацию, ее открытость и доступность.

Решения Нацсовета, регулирующие порядок лицензирования провайдеров программной услуги, косвенно определяют права граждан, поскольку принятие решения об отказе в выдаче лицензии по причине невыполнений положений, принятых Нацсоветом решений, повлечет невозможность предоставления субъектом хозяйствования информации гражданам посредством предоставления программной услуги.

Решения Нацсовета, регулирующие деятельность лицензиатов, также косвенно определяют права граждан, поскольку регулируют вопросы включения лицензиатами тех или иных телепрограмм в свою программную услугу, а, следовательно, и определяют права граждан на просмотр данных телепередач. В частности, это права граждан на гарантированность получения информации, открытость и доступность информации.

Хотел бы также более детально остановиться на процедуре принятия регуляторных (нормативно-правовых актов) Нацсовета в разрезе требований, установленных Законом Украины «Об основах государственной политики в сфере хозяйственной деятельности».

Указом Президента Украины №721/2000 от 25.05.2000 г. утверждено положение «О государственном комитете Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства», как специально уполномоченного органа в области регуляторной политики, а положениями ч.1 ст.30 Закона установлено, что специально уполномоченный орган обеспечивает реализацию государственной политики в сфере предпринимательства. В этой же статье Закона закреплены и полномочия Госкомитета.

Положениями ст. 25 указанного Закона прямо установлено:

«Регуляторный акт не может быть принят уполномоченным на это органом исполнительной власти или его должностным лицом, если имеется хотя бы одно из таких обстоятельств:

-отсутствует анализ регуляторного воздействия;

-проект регуляторного акта не был опубликован;

-проект регуляторного акта не был представлен на согласование со специально уполномоченным органом или его соответствующим территориальным органом».

Если кто-то гипотетически и спорит по вопросу госрегистрации решений Нацсовета, то без анализа регуляторного воздействия, без согласования с Госкомпредпринимательства, без опубликования проекта решения, Нацсовет не может не то, что опубликовать его в своем вестнике, он вообще не может принять ни одного решения, которое подпадает под определение регуляторного акта.

Кроме этого, в соответствие с требованиями ч.1 ст.7 указанного Закона Нацсовет обязан утверждать регуляторный план деятельности по подготовке проектов регуляторных актов на каждый календарный год.

Кроме того, обязательное проведение Нацсоветом, в соответствие с требованиями ст.8 Закона, анализа регуляторного воздействия по каждому проекту решений должно отражаться в отдельном документе. Обязательное составление такого документа предусмотрено положениями ст.13 Постановления КМУ от 11 марта 2004 г. N 308 «Об утверждении методик проведения анализа воздействия и результативности регуляторного акта.

Кроме того, Нацсовет обязан подготовить отчеты об отслеживании результативности принятых решений, опубликовать в СМИ данные отчеты, то есть выполнить обязанность, установленную ст.ст.10,13 указанного Закона и Постановлением КМУ от 11 марта 2004 г. N 308.

Получить какие-либо разъяснения от Нацсовета невозможно. На обращения Ассоциации «УКРТЕЛЕСЕТЬ» касательно нарушений законодательства Украины, в части опубликования нормативно-правовых актов, Нацсовет попросту не отвечает.

Это, несмотря на то, что статьей 6 Закона Украины «Об основах государственной политики в сфере хозяйственной деятельности» установлено, что граждане, субъекты ведения хозяйства, их объединения и научные учреждения, а также консультативно-совещательные органы, что созданы при органах государственной власти и органах местного самоуправления, и представляют интересы граждан и субъектов ведения хозяйства, имеют право получать от регуляторных органов в ответ на обращения, поданные в установленном законом порядке, информацию относительно их регуляторной деятельности.

Прошу также обратить внимание еще на один аспект регулирования нормотворческой деятельности Нацсовета.

Речь идет о выполнении положений законодательства Украины о проведении экспертизы с целью установления соответствия нормативно-правового акта или его проекта требованиям Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод 1950 г., протоколов к ней, практике европейского суда по правам человека.

Правительственным уполномоченным по делам европейского суда по правам человека 15 августа 2006 г. утверждены методические рекомендации относительно осуществления экспертизы нормативно-правовых актов (их проектов) на соответствие Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод.

Данными рекомендациями установлена обязательность проведения экспертизы каждого нормативно-правового акта (его проекта) в два этапа:

а) первый этап - проверка, касается ли предмет регулирования нормативного акта (его проекта) прав и свобод, гарантированных Конвенцией (проверка на принадлежность);

б) второй этап - проверка нормативного акта (его проекта), предмет регулирования которого касается прав и свобод, гарантированных Конвенцией, на соответствие положениям Конвенции и практике Суда (проверка на соответствие).

Проверка на соответствие осуществляется путем установления принадлежности вопросов, которые регулируются нормативным актом (его проектом), к перечню, определенному Тематическим указателем по Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод 1950 г. и протоколов к ней.

Причем, положениями ст.6 Методических рекомендаций установлено, что данную проверку осуществляет субъект нормотворчества (в нашем случае Нацсовет) перед представлением проекта нормативного акта на правовую экспертизу в Министерство юстиции или перед представлением нормативного акта на государственную регистрацию.

В тематическом указателе методических рекомендаций перечислены постатейно положения Конвенции и после каждой статьи правительственным уполномоченным перечислены вопросы, относящиеся к каждой статье Конвенции. Если нормативно-правовой акт касается хотя бы одного из указанных вопросов – наступает обязанность субъекта нормотворчества проводить экспертизу.

Так, статья 10 Конвенции гласит:

«10. Свобода выражения взглядов.

1. Каждый имеет право на свободу выражения взглядов. Это право включает свободу придерживаться своей точки зрения, получать и передавать информацию и идеи, без вмешательства органов государственной власти, и независимо от границ. Эта статья не препятствует государствам осуществлять лицензирование деятельности радиовещательных, телевизионных или кинематографических предприятий.

2.Осуществление этих свобод, поскольку оно связано с обязанностями и ответственностью, может подлежать таким формальностям, условиям, ограничениям или санкциям, которые установлены законом и являются необходимыми в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественной безопасности, для предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или морали, для защиты репутации или прав других лиц, для предотвращения разглашения конфиденциальной информации или для поддержки авторитета и беспристрастности суда».

Вопросы, по которым проводится проверка на соответствие Конвенции, изложены в методических рекомендациях, это:

10.1. соблюдение и выражение взглядов

10.2. получение, передача и распространение информации и идей

10.3. защита чести, достоинства и репутации

10.4. опровержение информации

10.5. защита общественной морали

10.6. информация о публичных лицах

10.7. недостоверная информация

10.8. конфиденциальная (тайная) информация

10.9. официальная информация

10.10. источники информации

10.11. ответственность за выражение взглядов

10.12. цензура

10.13. свобода политических дискуссий

10.14. критика

10.15. пресса

10.16. журналисты

10.17. фото-, видеосъемка

10.18. публикации

10.19. реклама (коммерческая информация)

10.20. пропаганда

10.21. агитация

10.22. издательское дело

10.23. произведения искусства, художественная деятельность

10.24. художественное выражение взглядов

10.25. государственное регулирование в сфере информации

10.26. лицензирование деятельности радиовещательных, телевизионных или инематографических предприятий

10.27. распределение частот.

Исходя из перечня следует, что любой нормативно-правовой акт Нацсовета, регулирующий правоотношения в сфере информации, лицензирования телевизионных предприятий, получения, передачи и распространения информации, рекламы, подлежит обязательному проведению экспертизы.

Решения, приведенные в данном докладе, прямо затрагивают права граждан на получение информации, права провайдеров программной услуги на распространение информации, регулируют вопросы лицензирования предоставления программной услуги, а также правоотношения в сфере информации.

Обязательность проведения данной экспертизы установлена также:

1. Постановлением КМУ от 31 мая 2006 г. N 784 "О мероприятиях по реализации Закона Украины "О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека".

2.Приказом Минюста Украины от 15 августа 2006 г. N 67/5 "Об осуществлении экспертизы проектов законов и проектов других нормативно-правовых актов на их соответствие Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод".

Положениями ч.2 ст.19 Конституции Украины установлено:

«органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и в способ, что предусмотрены Конституцией и законами Украины».

Таким образом, в соответствии с предписаниями Конституции Украины Нацсовет и его должностные лица должны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и в способ, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины.

Иным словом разрешено только то, что разрешено.

Если предписаниями ч.2 ст.19 Конституции Украины, Законов Украины «О телевидении и радиовещании», «О Национальном совете Украины по вопросам телевидения и радиовещания», «Об основах государственной регуляторной политики в сфере хозяйственной деятельности», предписаниями Указа Президента Украины «О государственной регистрации нормативно-правовых актов министерств и других органов исполнительной власти» №493/92 от 3 октября 1992 г., Постановления Кабинета Министров Украины от 28 декабря 1992 г. N 731, установлена обязанность Национального Совета Украины по вопросам телевидения и радиовещания осуществить государственную регистрацию принятых решений (регуляторных, нормативно-правовых актов) и обнародовать их в десятидневной срок только в «Официальном вестнике» или газете «Правительственный курьер» - Нацсовет обязан совершить эти действия в установленный срок.

В порядке административного судопроизводства, в Хозяйственный суд г. Киева обратилось ЧП «Вис-Майор» о признании недействительным раздела №3 и отмене п.1 решения Национального Совета Украины по вопросам телевидения и радиовещания №357 от 19.04.2006 г..

27.04.2007 г. суд вынес определение, которым прекратил производство по делу. Судебное решение мотивировано тем, что решение Национального Совета Украины по вопросам телевидения и радиовещания №357 не является нормативно-правовым актом, поскольку не опубликовано в установленном порядке, не вступило в силу и не создает прав и обязанностей.

Таким образом, сложилась ситуация, при которой Нацсовет принимает незаконные решения, которые, кроме этого еще не вступили в силу, а также руководствуется в своей деятельности предписаниями этих решений, требуя от субъектов рынка телевидения и радиовещания выполнения этих решений, а субъекты хозяйствования в судебном порядке не могут защитить свои права.

Наиболее действенной возможностью восстановить принцип законности в деятельности Нацсовета по моему глубокому убеждению является обращение в суд с исковым заявлением об обязательстве совершить действия относительно:

-осуществления в установленном порядке государственной регистрации принятых Национальным Советом Украины по вопросам телевидения и радиовещания решений, которые имеют нормативно-правовой характер;

-официального опубликования принятых Национальным Советом Украины по вопросам телевидения и радиовещания решений, что имеют нормативно-правовой характер, в порядке, установленном ст.12 Закона Украины «Об основах государственной регуляторной политики в сфере хозяйственной деятельности».

Совершение Нацсоветом приведенных выше действий даст возможность субъектам хозяйственной деятельности обжаловать незаконные решения в судебном порядке и защитить свои права и интересы способом, предусмотренным Конституцией Украины.

Кроме того, в дальнейшем деятельность Нацсовета, в части государственной регистрации нормативно-правовых актов и их официального опубликования в «Официальном вестнике» и газете «Правительственный курьер», будет приведена в соответствие с требованиями Конституции Украины, Закона Украины «О телевидении и радиовещании», Закона Украины «О Национальном Совете Украины по вопросам телевидения и радиовещания», Закона Украины «Об основах государственной регуляторной политики в сфере хозяйственной деятельности».

Ассоциация «УКРТЕЛЕСЕТЬ» и ООО «НПП «ДОНБАССТЕЛЕСПУТНИК» обратились в суд с аналогичными исковыми требованиями. Административное дело рассматривается в суде первой инстанции.

Краткий правовой анализ принятых Нацсоветом решений:

1. Решение №357 «Об утверждении Инструкции о выдаче, продлении, переоформлении и выдаче дубликата лицензии провайдера программной услуги».

- лицензионный сбор за выдачу или переоформление лицензии провайдера Законом не предусмотрен;

- переоформление лицензии провайдера программной услуги Законом не предусмотрено;

- регулирование Нацсоветом деятельности дистрибьюторов Законом не предусмотрено;

- требование о предоставлении документов, указанных в п.2.3. решения Законом не предусмотрено. То, что провайдер обязан приложить к своему заявлению, изложено в ч.3 ст.40 Закона, а Нацсовет автоматически перенес на провайдеров требования, предъявляемые законом для Телерадиоорганизаций (ч.3 ст.24 Закона);

- положение, предоставляющее право принять решение об отказе в выдаче лицензии провайдера программной услуги в соответствие со ст.30 Закона Украины «О телевидении и радиовещании», Нацсовету не делегировано. В данной статье Закона вообще нет упоминания о лицензии провайдера программной услуги;

- положения п.2.6. решения, касательно принятия решения о выдаче лицензии провайдера только после факта оплаты лицензионного сбора, Законом не предусмотрены;

- касательно перерегистрации приложения к лицензии "общая концепция (принципы, основания) добора программ для ретрансляции (предложения абонентам) и перечень телерадиопрограмм и передач, которые предусмотрено предоставлять в составе программной услуги", следует отметить, что ч.4 статьи 40 Закона установлено:

«настоящее дополнение подлежит ежегодной перерегистрации. Для перерегистрации лицензиат должен подать в Национальный совет информацию о выполнении концепции добора программ в течение предыдущего года».

Однако Нацсовет установил не предусмотренную Законом обязанность уплаты какого-то денежного сбора, обязанность предоставления каких-то документов, а самое главное – это незаконно делегировал право принимать решения (имеется ввиду при перерегистрации приложения):

а) об утверждении пакета программ универсальной программной услуги;

б) о выдаче нового приложения к лицензии провайдера программной услуги.

Принятие Нацсоветом данных решений не предусмотрено Законом, поскольку пакет программ универсальной услуги утверждается по Закону всего один раз - при выдаче лицензии.

Если на территории предоставления провайдером программной услуги Нацсовет добавит какую-либо новую программу в пакет программ универсальной программной услуги, то провайдеры обязаны включить данную программу в пакет без внесения каких-либо изменений в лицензию. Если провайдер не выполнит этого – он нарушит Закон. При этом каких-либо других обязательств (уплаты денежных сборов и т.д.) Закон для провайдеров также не устанавливает.

2.Решение №439.

Положение решения:

«Руководителю аппарата Национального совета С. Крушановскому обеспечить с 01.03.2008 г. прекращение приема документов на лицензирование провайдеров программной услуги, которые противоречат требованиям Положения о порядке лицензирования вещания (кабельного) и осуществления ретрансляции телерадиопрограмм и передач» - незаконное. Данное право господину Крушановскому С., как руководителю аппарата Нацсовета, Законом не делегировано.

3.Решение №1787 «Об утверждении Положения о порядке лицензирования вещания (кабельного) и осуществления ретрансляции телерадиопрограмм и передач».

- в определении термина «канал вещания многоканальной кабельной сети», Нацсоветом добавлена часть, отсутствующая в определении этого термина Законом, а именно:

«и которая характеризуется полосой частот (номером канала конвертации) и/или скоростью передачи символов (символьной скоростью)»;

- определение термина «ресурс многоканальной кабельной сети» вообще не дано в Законе, хотя замысел понятен – в очередной раз свести к понятию «канал конвертации»;

- переходными положениями Закона в редакции от 12.01.2006 г. установлено:

«все лицензии, выданные Национальным советом до вступления в силу этого Закона, действуют до окончания определенного в них срока действия», однако в решении Нацсовета сформулирован несколько иной подход, незаконно изменяющий переходные положения Закона, а именно:

«Лицензии на право использования каналов вещания выданных до 12.01.2006 г. действительны до приведения их в соответствие с требованиями ч.3 раздела 10 Закона»;

- положения п.2.6.4. решения, касательно уплаты дополнительного лицензионного сбора при внесении изменений в лицензию отсутствуют в Законе. В Законе закреплено, что Нацсоветом утверждается только методика расчетов размеров лицензионного сбора;

- положение п.3.8., устанавливающее обязанность предоставления некоего документа на право адаптации, не предусмотрено Законом;

- касательно п.3.9. хотел бы отметить, что правовой анализ положений Закона позволяет сделать вывод о том, что Нацсовет не имеет право принимать решения о включении или не включении в перечень телепрограмм провайдера той или иной программы.

Пункт 5 ст.42 Закона устанавливает:

«Провайдеры программной услуги осуществляют ретрансляцию телерадиопрограмм и передач в многоканальных телесетях в соответствии с перечнем телерадиопрограмм и передач, которые предусмотрено предоставлять в составе программной услуги».

Какие именно телепрограммы будет предоставлять провайдер в составе программной услуги - решает сам провайдер. Главное, чтобы он включил их в пакет программной услуги для потребителей.

Положениями ст.40 Закона установлено:

«по результатам рассмотрения заявления Национальный совет принимает решение:

а) о выдаче лицензии провайдера программной услуги;

б) об утверждении пакета (пакетов) программ универсальной программной услуги в населенном пункте (населенных пунктах) и/или на территории (территориях), где предусматривается предоставление программной услуги».

Как мы видим, право принимать решения о не включении каких-либо телепрограмм при выдаче лицензии провайдера программной услуги положениями ст.40 Закона Нацсовету не делегировано.

- положения п.3.10., устанавливающие обязанность подтверждать факт уплаты за рекламу, тем более в порядке, установленном законодательством Украины, является незаконным, так как Законом не предусмотрено.

4.Решение №1593 «О порядке определения каналов конвертации».

- ни статьи 17, 24 Закона Украины "О Национальном совете Украины по телевидению и радиовещанию", ни статьи 4, 7, 70 Закона Украины "О телевидении и радиовещании", на которые в преамбуле решения ссылается Нацсовет, как на основу для принятия решения, не предусматривают такого термина, как канал конвертации, а тем более не делегируют Нацсовету права устанавливать планы конвертации;

-утверждение «плана конвертации в общей концепции пакетирования (перечня) программ, приобретенных для ретрансляции» не предусмотрено Законом;

- Закон не делегирует Нацсовету право определять полосы частот для ретрансляции программ универсальной услуги, как, собственно, и для остальных каналов;

- положения ст.42 Закона не устанавливают обязанность провайдера программной услуги согласовывать с лицензионным департаментом Нацсовета какие-то каналы конвертации телепрограмм, приобретенных для ретрансляции;

- обязанность вносить изменения в лицензию провайдера в случае внесения изменений Нацсоветом пакета программ универсальной услуги не установлена Законом.

5.Решение №811 «О порядке приема лицензионной документации» является незаконным, поскольку устанавливает обязанности, не предусмотренные Законом.

6.Решение №30 «Относительно правил формирования программной услуги в пакетах программ провайдера программной услуги».

Данное решение является незаконным, поскольку право устанавливать правила формирования программной услуги в пакетах программ провайдера программной услуги Нацсовету Законом не делегировано.

26.12.2007 г. вступил в силу Закон Украины «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности».

Этот Закон определяет правовые и организационные принципы, основные принципы и порядок осуществления государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности, полномочия органов государственного наблюдения (контроля), их должностных лиц и права, обязанности и ответственность субъектов хозяйствования во время осуществления государственного надзора (контроля).

Деятельность Нацсовета в части выявления и предотвращения нарушений требований законодательства субъектами хозяйствования и обеспечения интересов общества, в частности надлежащего качества продукции, работ и услуг, подпадает под действие требований, установленных данным законом.

Положениями ч.1 ст.2 данного закона установлено:

«Действие этого закона распространяется на отношения, связанные с осуществлением государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности».

Положениями ст.ст.5,6,7 данного закона установлены жесткие требования к порядку проведения плановых и внеплановых проверок.

При этом следует отметить, что Нацсовет руководствуется своей Инструкцией «О порядке проведения проверок телерадиоорганизаций и провайдеров программной услуги Украины», утвержденной решением от 20 ноября 2003 г. N 148, которая по многим позициям противоречит требованиям Закона Украины «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности».

По данному вопросу необходимо отметить, что абзацем 6 ст.1 данного закона установлено, что способ осуществления государственного надзора (контроля) – это процедура осуществления государственного надзора (контроля), определенная законом.

При чем ч.4 ст.4 закона прямо установлено, что исключительно законами устанавливается способ (процедура) осуществления государственного надзора (контроля).

Таким образом, проведение плановых или внеплановых проверок Нацсоветом должно осуществляться в рамках Закона Украины «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности».

Подводя итог докладу, хотел бы отметить, что отдельные аспекты деятельности Нацсовета, отраженные автором, не должны быть проблемой только субъектов рынка телевидения и радиовещания. В процедуре нормотворчества Нацсовета обязаны участвовать и Минюст Украины, и Госкомпредпринимательства, и Правительственный уполномоченный по делам Европейского суда по правам человека, выполняя обязанности возложенные на данные органы государственной власти законодательством Украины.

Как показывает практика, далеко не каждый нормативный акт субъекта нормотворчества проходит через сито проверки.

Кроме этого, основным участником правоотношений в сфере телевидения и радиовещания является все-таки потребитель информации, который реализует принадлежащее ему по природе право на ее получение.

В первую очередь это касается поднятой в последнее время Нацсоветом проблемы адаптации к требованиям законодательства Украины содержания предназначенных для ретрансляции программ правообладателя (производителя), который не подпадает под юрисдикцию страны, которая входит в Европейский Союз, или страны, которая ратифицировала Европейскую конвенцию о трансграничном телевидении.

Нацсовет положениями п. 3.5 решения от 12 декабря 2007 г. №1787 определил понятие адаптации, несмотря на то, что ни одной нормой Закона не уполномочен принимать данное решение.

Закон необходимо выполнять и никто это не ставит под сомнение, однако следует отметить, что Украина Законом от 15.05.2003 г. ратифицировала Европейскую хартию региональных языков или языков меньшинств.

Данным Законом Украина взяла на себя обязательства выполнять положения п.2 ст.11 Европейской хартии региональных языков или языков меньшинств, а именно:

«Стороны обязываются гарантировать свободу прямого приема радио- и телепередач из соседних стран, которые транслируются языком, таким же или похожим на региональный язык или язык меньшинства, и не препятствовать ретрансляции радио- и телепередач из соседних стран, которые выпускаются в эфир таким языком. Они также обязываются обеспечить, чтобы не устанавливались никакие ограничения на свободу изъявления взглядов и свободное распространение информации в печатных средствах информации языком, таким же или похожим на региональный язык или язык меньшинства.

Осуществление вышеупомянутых свобод, поскольку оно связано с обязанностями и ответственностью, может быть предметом таких формальностей, условий, ограничений или наказания, которые установлены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, с целью предотвращения беспорядков или преступлений, для защиты здоровья или морали, для защиты репутации или прав других людей, для предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или для поддержки авторитета и беспристрастия правосудия».

Закончить свой доклад хотел бы словами первого заместителя главы Нацсовета о том, что законы необходимо выполнять, а не комментировать или бунтовать.

Необходимо выполнять Закон Украины от 15.05.2003 г., Европейскую хартию региональных языков или языков меньшинств и не препятствовать ретрансляции радио- и телепередач из соседних стран.

Владимир Ефименко, адвоката адвокатской фирмы «Головань и партнёры»