Судова практика щодо ліцензування провайдерів програмної послуги є досить суперечливою. Одна з причин - суд часом змішує поняття «провайдер» і «мовник» (хоча закон розмежовує їх), застосовуючи до провайдерів норми законодавства, призначені для мовників. До таких висновків дійшов, аналізуючи судову практику, керівний партнер юридичної компанії Jurimex Юрій Крайняк, який представив свою доповідь 22 травня на конференції «Актуальні питання правового регулювання діяльності провайдерів програмної послуги».

Вищий адміністративний суд України у своїй ухвалі від 19 квітня 2011 року визначив, що законодавством розмежовуються поняття мовника і провайдера програмної послуги, а також ліцензій, на підставі яких здійснюють свою діяльність суб'єкти господарювання.

Але в ухвалі від 21 лютого 2012 року Вищий адміністративний суд України змішав ці поняття: «З положень статті 1 закону випливає, що ліцензіат - це будь-яка особа, яка отримала ліцензію від Нацради, а, відповідно, ліцензіат на підставі статті 27 закону [ліцензія на мовлення] повинен виконувати умови ліцензії, а відповідно до статті 28 [програмна концепція мовлення телерадіоорганізації] - дотримуватися програмної концепції».

Норми щодо ліцензування провайдерів суд тлумачить більш однозначно.

Закон «Про телебачення і радіомовлення» не містить підстав для відмови у видачі ліцензії провайдера, наголосив Юрій Крайняк. Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 22 грудня 2011 року визначив, що положення статті 30 закону містять підстави для відмови у видачі іншого дозвільного документу - ліцензії на мовлення. У цій же ухвалі сказано, що Національна рада не вправі відмовляти у видачі ліцензії провайдера, посилаючись на статтю 30 закону.

Єдиною і достатньою підставою для ухвалення рішення про видачу ліцензії провайдера має бути факт подання заявником документів з дотриманням вимог статей 24 і 30 закону «Про телебачення і радіомовлення». «Враховуючи реєстраційний принцип видачі ліцензій провайдера, Національна рада зобов'язана видавати ліцензію провайдера щоразу, коли отримані нею документи відповідають вимогам статей 24, 40 закону», - підкреслив Юрій Крайняк.

Трапляється, коли Національна рада не приймає рішень про відмову, а голосує безрезультативно. При цьому регулятор посилається на свій регламент, який вказує: якщо рішення не набрало достатньої кількості голосів, воно вважається неприйнятим. Суд має іншу думку з цього приводу: неприйняття Нацрадою ніякого рішення суперечить закону, який передбачає, що Нацрада за результатами розгляду заяви приймає рішення про видачу ліцензії або про відмову у видачі ліцензії відповідно до вимог закону. Про це йдеться в ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2012 року.

Анулювання ліцензії, як нагадав Юрій Крайняк, є найсуворішою санкцією Національної ради. Ліцензія провайдера може бути анульована лише за рішенням суду і якщо доведено систематичність порушення законодавства про телебачення і радіомовлення, про авторське право і про захист суспільної моралі. Крім того, звернення до суду по анулювання можливе не раніше того, як до провайдера вживалися санкції у вигляді попереджень або штрафів (ухвала Вищого адміністративного суду України від 19 квітня 2011 року). «Норма закону (щодо анулювання) вичерпна. Жоден інший документ не дає Нацраді права анульовувати ліцензії», - наголосив пан Крайняк. Тобто Нацрада сама собі придумала розширення повноважень, ухвалюючи Положення про порядок видачі ліцензії провайдерів програмної послуги, де передбачені підстави анулювання ліцензії регулятором та умови для звернення до суду по анулювання.

Ухвалення положення про ліцензування провайдерів узагалі не вписується в межі профільного закону, адже ліцензування провайдерів регулюється тільки законом, пояснив Юрій Крайняк. «Однак досить складно регулювати ринок провайдерів, керуючись трьома статтями, які виписані дуже погано. Тому Національна рада натягує норми для мовників на провайдерів», - зауважив юрист.

Що стосується списків так званих «адаптованих» іноземних телеканалів і заборони ретрансляції неадаптованих Юрій Крайняк сказав, що закон не наділяє Національну раду такими повноваженнями. «Ця самодіяльність Нацради не пройшла реєстрацію Мін'юсту, ні з ким не узгоджена та порушує міжнародні зобов'язання України (Конвенцію про транскордонне телебачення)», - зазначив юрист.

Нацрада, наприклад, не має права відмовляти у видачі ліцензії провайдера, якщо до переліку програм входять так звані «неадаптовані». «Недотримання провайдером вимог ч. 2 ст. 42 закону "Про телебачення і радіомовлення" в частині адаптації змісту призначених для ретрансляції програм не є підставою для відмови у видачі ліцензії провайдера», - йдеться в ухвалі Вищого адміністративного суду України.

Одеський апеляційний адміністративний суд в ухвалі від 1 червня 2011 року зазначив, що недосконалість національного законодавства щодо адаптації не дає Нацраді права затверджувати перелік каналів, зміст яких не відповідає вимогам статті 42 закону про телерадіомовлення. Законодавство також не дає регулятору права зобов'язувати провайдерів припиняти ретрансляцію іноземних каналів, зміст яких не відповідає статті 42 закону. У законодавстві відсутні й обмеження щодо кількості каналів, які провайдер може ретранслювати і включати до пакетів додатково, а сам перелік програм може регулюватися тільки угодою між провайдером і абонентам.

Проте остання позиція Вищого адміністративного суду в питанні адаптації каналів суперечить попереднім рішенням судів. В ухвалі від 14 лютого 2012 року ВАСУ визначив, що зобов'язання провайдерів припиняти ретрансляцію «неадаптованих» каналів все ж таки належить до повноважено Нацради, оскільки вона є єдиним органом державного регулювання діяльності у сфері телерадіомовлення, який має наглядові повноваження за дотриманням провайдерами вимог законодавства у цій сфері.

Причина суперечливості рішень суду - недостатня обізнаність судів у проблематиці ринку провайдерів і низька активністю громадських та індустріальних об'єднань з напрацювання єдиної юридичної позиції, резюмував Юрій Крайняк.

За даними річного звіту Національної ради за 2011 рік, регулятор виявив 165 порушень у діяльності провайдерів програмної послуги. Таку інформацію на конференції оприлюднила віце-президент Асоціації правовласників і постачальників контенту Наталія Клітна.

165 порушень можна поділити за такими типами:

- у 76 компаній зафіксовано недотримання умов ліцензії в частині «загальна концепція добору програм для ретрансляції», тобто несвоєчасне переоформлення ліцензії у зв'язку з додаванням каналів або зміною їх переліку;

- у 42 компаній - ретрансляцію так званих «неадаптованих» каналів»;

- у 26 компаній - надання не в повному обсязі універсальної програмної послуги;

- в 11 компаній - відсутність угод на право розповсюдження програм, тобто порушення авторських прав;

- у 10 компаній була відсутня діяльність провайдера.

Найтиповіші порушення провайдерів з точки зору Нацради

Усього за результатами перевірок у 2011 році до 34 провайдерів було застосовано санкцію «оголошення попередження», було одне звернення до суду про анулювання ліцензії ТОВ «Берізка-телесистема» з Харкова, а п'ятьом провайдерам Нацрада нагадала про необхідність приведення діяльності до умов ліцензії.

«Детектор медіа»