Інтернет-видання „Детектор медіа” ініціювала проведення наукової юридичної експертизи щодо кримінальної справи “за фактами публікацій у засобах масової інформації, брошурах, інших виданнях матеріалів, спрямованих на незаконний вплив на Президента України з метою перешкодити виконанню ним службових обов'язків, за ознаками злочину передбаченого частиною 1 статті 344 Кримінального кодексу України”, яку порушила нещодавно Генеральна прокуратура.

Ми вважаємо, що даний експертний висновок відомого юриста Віктора Ніказакова, який ми оприлюднюємо на сайті нашого видання, повною мірою доводить неправомірність дій посадових осіб Прокуратури України щодо порушення кримінальної справи №49-1120.

Ми офіційно передаємо експертизу Генеральній прокуратурі, Комітету ВР зі свободи слова та інформації.

Також ми передаємо цей науковий висновок до Київської незалежної медіа-профспілки, з пропозицією спільного відкритого звернення до Генерального прокурора України Святослава Піскуна. На нашу думку, Святослав Михайлович мав би закрити кримінальну справу №49-1120 як таку, що є своєрідною формою цензури і покликана: з одного боку, покарати громадян України – журналістів та видавців – за критику Президента України; з іншого боку, мала б утримати цих громадян та всіх інших від повторення подібної критики.

У разі відсутності позитивної реакції Генпрокуратури на таке звернення ми не виключаємо можливості ініціювання – разом з іншими громадськими організаціями або представниками профільного комітету ВР - у судовому порядку питання про перешкоджання діяльності журналістів відповідно до статті 171 Кримінального кодексу України.

Висновок наукової юридичної експертизи

правомірності дій посадових осіб органів Прокуратури України щодо порушення кримінальної справи “за фактами публікацій у засобах масової інформації, брошурах, інших виданнях матеріалів, спрямованих на незаконний вплив на Президента України з метою перешкодити виконанню ним службових обов'язків, за ознаками злочину передбаченого частиною 1 статті 344 Кримінального кодексу України.”

(Цитується відповідно до тексту постанови начальнику відділу головного слідчого управління Генеральної прокуратури України державного радника юстиції 3 класу В.Г. Жербицького від 17 березня 2003 року).

Експерт - -Ніказаков Віктор Павлович, - має вищу юридичну освіту та фах правознавця, досвід роботи за фахом 22 роки, входить до складу експертної групи Асоціації українських правників, - діючи на підставі звернення громадян, у відповідності до вимог Закону України “Про наукову експертизу”, дослідивши подані для експертизи акти та додаткові матеріали, робить наступний висновок.

1. Виклад фактичних обставини.

Як свідчать надані для експертизи матеріали:

1.1. “Генеральною прокуратурою України розслідується кримінальна справа № 49-1120, порушена за фактами публікацій у засобах масової інформації, брошурах, інших виданнях матеріалів, спрямованих на незаконний вплив на Президента України з метою перешкодити виконанню ним службових обов'язків, за ознаками злочину передбаченого частиною 1 статті 344 Кримінального кодексу України” (Цитується відповідно до тексту постанови начальника відділу головного слідчого управління Генеральної прокуратури України державного радника юстиції 3 класу В.Г. Жербицького від 17 березня 2003 року).

1.2. Начальник відділу головного слідчого управління Генеральної прокуратури України державного радника юстиції 3 класу В.Г. Жербицький виніс постанову від 17 березня 2003 року, відповідно до котрої:

“В С Т А Н О В И В:

В ході розслідування вказаної справи виникла необхідність в вилученні документів, які надійшли до редакції та стали підставою для надрукування в газеті "Інформаційний бюлетень" м. Кременчука, що вийшла 05.12.02 року тиражом 4000 примірників статті невідомого автора “За голову Гії Гонгадзе мільйон доларів!”.

Вказані документи зберігаються в редакції вищезгаданої газети.

На підставі викладеного., керуючись ст. 130, і 78 К1ІК України,-

П О С Т А Н О В И В :

В редакції газети "Інформаційний бюлетень" м.Кременчука провести виїмку всіх документів, які відносяться до надрукування в згаданій газеті 05.12.02 року статті невідомого автора “За голову Гії Гонгадзе мільйон доларів!” та самого примірника з статтею вказаної газети.” (Цитується відповідно до тексту постанови начальника відділу головного слідчого управління Генеральної прокуратури України державного радника юстиції 3 класу В.Г. Жербицького від 17 березня 2003 року).

1.3. Начальник відділу головного слідчого управління Генеральної прокуратури України державного радника юстиції 3 класу В.Г. Жербицький листом від 20 березня 2003 року № 06/2-30016-03/544 дав Прокурору Полтавської області державному раднику юстиції 2 класу Гаврилюку М.І.

“ДОРУЧЕННЯ” такого змісту:

“( в порядку ст. 118 КПК України)

Генеральною прокуратурою України розслідується кримінальна справа № 49-1120, порушена за фактами публікацій у засобах масової інформації, брошурах, інших виданнях матеріалів, спрямованих на незаконний вплив на Президента України з метою перешкодити виконанню ним службових обов'язків, за ознаками злочину передбаченого частиною 1 статті 344 Кримінального кодексу України. Встановлено, що 05.12.02 року в газеті "Інформаційний бюлетень" М.Кременчука тиражом 4 000 примірників надрукована стаття невідомого автора "За голову Гії Гонгадзе мільйон доларів!" в якій міститься наступна цитата: " ... Сьогодні вже ні для кого не секрет: замовником убивства свідомим чи не свідомим був Президент Кучма ..."

На підставі викладеного, прошу доручити підлеглим працівникам в стислі строки встановити юридичну адресу видання, керівників та засновників, а також місце їх постійного проживання, автора вказаної статті, його постійне місце проживання та чи не друкується він під псевдонімом.

Крім того, прошу, вилучити з вищезгаданого видання один примірник газети, а також рукописи статті і документів, які надійшли до редакції та стали підставою для надрукування такого тексту в газеті. В ході виконання даного доручення, прошу, допитати головного та виконавчого редактора видання з наступних питань: на підставі яких документів була надрукована ця стаття, хто був ініціатором, чи перевірялась достовірність інформації, викладеної в статті, хто замовляв надрукування статті. З приводу надання матеріалів та надрукування статгі допитати авторів.

Провести інші дії, необхідність в яких виникне під час виконання цього доручення.

Отриману інформацію прошу направити до Генеральної прокуратури України.”

1.4. Генеральний прокурор України п. С. Піскун публічно підтвердив факт порушення особисто ним відповідної кримінальної справи, про що свідчить наступна публікація: “Генеральна прокуратура порушила кримінальну справу за фактом публікацій, спрямованих на перешкоджання виконанню службових обов’язків і підрив авторитету Президента України, а також таких, які мають образливий, наклепницький характер. Про це повідомила інформагентствам прес-секретар глави держави. Спочатку йшлося про публікації, які стосуються виключно Президента, зокрема про статтю «За голову Гії Гонгадзе мільйон доларів», опубліковану кременчуцьким щотижневиком «Інформаційний бюлетень». Через кілька днів, під час перебування генерального прокурора С.Піскуна в Одесі, з’ясувалося, що не дають повноцінно працювати не лише Президентові. За повідомленням агентства «Інтерфакс-Україна», в Одесі С.Піскун заявив: Я справді порушив кримінальну справу, навіть кілька справ, пов’язаних з образою та перешкоджанням у роботі. Це не стосується особисто Президента. Там ідеться про політичних діячів. Чому лише Президент? У нас багато є політичних діячів — до них належать і Ющенко, і Симоненко, й інші, стосовно яких є образливі матеріали. Народні депутати звернулися до нас у Генеральну прокуратуру з проханням дати оцінку цим образливим матеріалам. У зв’язку з цим і порушено справу за фактом кількох образливих матеріалів, тільки кого вона стосуватиметься — покаже слідство” (Цитується відповідно до тексту публікації “Нова справа генеральної прокуратури”, тижневик “Дзеркало тижня” № 14 (439) Суббота, 12 - 18 Апреля 2003 года , автор Олександра Примаченко).

1.5. Ані Генеральний прокурор, ані Президент України, ані Адміністрація Президента України не надали відомостей, про те, що з боку Адміністрації або з боку особисто Президента України п. Л. Кучми мали місце заяви з вимогою порушити кримінальні справи за фактами впливу на Президента України п. Л. Кучму, метою якого є добитися прийняття Президентом України незаконних рішень.

1.6. Відповідно до вимог ст. 94 Кримінально-процесуального кодексу України (КПК України) “Приводами до порушення кримінальної справи є:

1) заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян;

2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним;

3) явка з повинною;

4) повідомлення, опубліковані в пресі;

5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.”

1.7. Ані Генпрокурор п. С. Піскун, ані жодна інша посадова особа ГПУ не підтвердили факту існування заяв(и) Президента України п. Л. Кучми (або Адміністрації Президента) про те, що Президент України п. Л. Кучма справді зазнав якогось впливу, метою якого є добитися прийняття Президентом України незаконних рішень.

Генпрокурор п. В. Піскун не підтвердив факту існування жодного іншого належного документу, який би відповідно до вимог ст. 94 Кримінально-процесуального кодексу України(КПК України), міг вважатися законним приводом і підставою до порушення зазначеної кримінальної справи.

1.8. Стаття 344 КК України має такий зміст:

“Втручання у діяльність державного діяча.

1. Незаконний вплив у будь-якій формі на Президента України, Голову Верховної Ради України, народного депутата України, Прем'єр-міністра України, члена Кабінету Міністрів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини або його представника, Голову Рахункової палати або члена Рахункової палати, Голову або члена Центральної виборчої комісії, Голову Національного банку України, члена Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Голову Антимонопольного комітету України, Голову Фонду державного майна України, Голову Державного комітету телебачення і радіомовлення України з метою перешкодити виконанню ними службових обов'язків або добитися

прийняття незаконних рішень - карається позбавленням волі на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, якщо вони вчинені особою з використанням

свого службового становища, -

караються позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років.”

1.9. Жодна стаття Кримінального кодексу України не містить норм, які дають підстави для кримінального переслідування будь-кого за вчинення, “які мають образливий, наклепницький характер” (цитується за висловлюванням прес-секретаря Президента України, наведеному в тижневику “Дзеркало тижня”), або такі, які “пов’язані з образою”(цитується за висловлюванням Генпрокурора України, наведеному в тижневику “Дзеркало тижня”), зазначені висловлювання взагалі не вживаються у тексті КК України.

2. Дослідження та висновки.

2.1. Пряме співставлення вимог КПК України та дій посадових осіб ГПУ, і, перш за все дій Генпрокурора України п. В. Піскуна, дозволяє дійти висновку, що ані у Генпрокурора України п. С. Піскуна, ані у жодної іншої посадової особи ГПУ не було законних кримінально-процесуальних підстав для порушення кримінальної справи “за фактами публікацій у засобах масової інформації, брошурах, інших виданнях матеріалів, спрямованих на незаконний вплив на Президента України з метою перешкодити виконанню ним службових обов'язків, за ознаками злочину передбаченого частиною 1 статті 344 Кримінального кодексу України.”, оскільки у розпорядженні ГПУ немає ані заяви або повідомлення про вчинення злочину від підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; ані повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним; ані заяв про явку з повинною, ані повідомлень про вчинення злочину, опублікованих в пресі, ані фактів безпосереднього виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Отже, є очевидним, що причиною порушення кримінальних справ, прислужилося те, що Генпрокурор України п. С. Піскун оцінив певні публікації як такі, що вони, по-перше, спрямовані “на перешкоджання виконанню службових обов’язків і підрив авторитету Президента України, а також такі, “які мають образливий, наклепницький характер”, по-друге, пов’язані “з образою та перешкоджанням у роботі”.

При цьому оцінка певних публікацій, зроблена Генпрокурором п. С. Піскуном, за своєю правовою природою є припущенням, яке не має жодного фактичного обЄрунтування, але припущення, відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, не повинне вважатися належною підставою для обвинувачень.

2.2. Пряме співставлення змісту норм Кримінального кодексу України зі змістом публічних висловлювань Генпрокурора України п. С. Піскуна та його діями щодо порушення кримінальних справ за фактами публікацій у засобах масової інформації, брошурах, інших виданнях матеріалів, дозволяє дійти висновку, про те що Генпрокурор України п. С. Піскун незнайомий зі змістом Кримінального кодексу України.

Інакше не можна пояснити публічні ствердження Генпрокурора України п. С. Піскуна про порушення кримінальні справи “за фактом кількох образливих матеріалів”, “спрямованих на …підрив авторитету Президента України”.

Адже, ані зміст ст. 344 КК України, ані жодна інша норма цього кодексу, не дають підстав кримінального переслідування будь-кого за вчинення дій, які пов’язані з “образою” або “підривом авторитету Президента України.”

2.3 Аналіз змісту ст. 344 КК України дозволяє дійти висновку що ця стаття не сформульована достатньо точно і чітко.

Стаття має заголовок такого змісту: “Втручання у діяльність державного діяча”. Разом з цим диспозиція статті у якості карного діяння передбачає “незаконний вплив” на державних діячів “з метою перешкодити виконанню ними службових обов'язків або добитися прийняття незаконних рішень”.

Навіть поверхневе порівняння дозволяє дійти висновку, що значення слів “втручання” та “вплив” суттєво різниться.

“Втручання” означає прийняття участі у якійсь справі проти волі учасників цієї справи з метою змінити хід цієї справи і має синонім “встрявання”.

“Вплив” означає дію, яку певна особа (явище, предмет) виявляє стосовно іншої особи(явища, предмету). Синонім “встрявання”, звичайно, до цього терміну не застосовується.

В кожному випадку, значення слова “вплив” набагато ширше значення слова “втручання” і це дає підстави констатувати внутрішню контраверсійність змісту ст. 344 КК України, оскільки заголовок статті (який власне визначає суть карного діяння) суперечить диспозиції (яка замість роз’яснення визначеного заголовком суті карного діяння, поширює карність на необмежену кількість явищ та дій).

Певну обмежуючу ознаку щодо слова “вплив” має вислів “незаконний”. Але, знову-таки, законодавець не пояснив, що саме потрібно вважати незаконним впливом, - вплив, який прямо заборонений законом? вплив, який прямо не дозволений законом? вплив визнаний “незаконним” рішенням суду? або щось інше?

Зазначена невизначеність дозволяє застосовувати дію ст. 344 КК України до необмеженого кола людської діяльності.

Таким чином, зміст ст. 344 не дозволяє жодному громадянину України (як також громадянам інших держав, які перебувають під юрисдикцією України) формувати власну поведінку та передбачати можливі наслідки такої поведінки.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях (див. рішення у справі "Реквеньї проти Угорщини", (GC), N 25390/94, п. 34, ECHR 1999-III) вважає: “що одна з вимог, яка випливає з поняття "встановлене законом", є передбачуваність наслідків. Правова норма не вважається "законом", якщо вона не сформульована достатньо чітко для того, щоб громадянин міг регулювати власну поведінку: громадянин повинен мати змогу, користуючись, у разі потреби, відповідною допомогою, передбачити (у розумних межах і за певних обставин), які наслідки може мати конкретний вчинок….” , (Цитується відповідно до рішення по Справі "Таммер проти Естонії" N 41205/98 N 41205/98) п.37, ECHR 1999-III)

Відповідно до вимог ст. 9 Конституції України, корпус рішень Європейського Суду, який створює базу прецедентів для всіх держав-учасниць, є частиною національного законодавства України.

Враховуючи наведене вище, ст. 344 КК України не може вважатися і застосовуватися у якості закону, принаймні до того моменту, коли відповідний компетентний орган (у даному випадку – Конституційний суд України) не дасть чіткого тлумачення цієї норми, яке б уможливило громадянам регулювання своєї поведінки у відповідності до застережень ст. 344 КК України і дозволило передбачати можливі наслідки такої поведінки.

2.4. Карне діяння, застережене у ст. 344 КК України як “втручання у діяльність державного діяча”, в кожному випадку у якості кваліфікуючих ознак передбачає по-перше, -“незаконний вплив”, по-друге, - наявність мети перешкодити виконанню державним діячем своїх службових обов’язків.

Є очевидним, що певний вплив має будь-яке поширення відомостей.

Є очевидним також і те, що будь-яке поширення відомостей є законним, оскільки, являє собою реалізацію конституційного права людини “на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань” (Див ст. 34 Конституції України). Відповідно до міжнародних стандартів це право включає “свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і поширювати інформацію та ідеї без втручання держави і незалежно від кордонів”. (Див. ч. 1 ст. 10 Конвенції про захист прав людини і основних свобод)

Відповідно до положень ч.2 ст. 10 Конвенції про захист прав людини і основних свобод: “Здійснення цих свобод, оскільки воно пов'язане з правами та обов'язкам може бути предметом таких формальностей, умов, обмежень або покарання, які встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки,територіальної цілісності або громадського порядку, з метою запобігання заворушенням або злочинам, для захисту здоров'я і моралі, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.”

Тобто в кожному випадку втручання держави у здійснення громадянами права на свободи слова, повинне бути:

— по-друге "необхідним в демократичному суспільстві" (див. рішення у справі Бартольда від 25 березня 1985 року, серія A, N 90, с. 21, п. 43, як також справу "Лінгенс проти Австрії", рішення від 8 липня 1986 року, серія A, N 103, с. 26 п.35).

Кримінальний кодекс України містить значну кількість статей, В кожного випадку такого встановленого законом обмеження та покарання в диспозиції статей КК України чітко зазначається, що обмеження застосовуються щодо розповсюдження (поширення, використання тощо) саме відомостей. Зазначеної ознаки не має ст. 344 КК України, обмеження щодо розповсюдження (поширення, використання тощо) саме відомостей в ній не згадуються.

Загальновідомим є те, що попередня редакція Кримінальго кодексу України містили норми, які прямо запроваджували прямо встановлене законом обмеження щодо розповсюдження “завідомо неправдивих вигадок” (ст. 125. Наклеп) та за “умисне приниження честі та гідності, виражене в непристойній формі” (ст. 126. Образа).

В новому Кримінальному кодексі України норми про “наклеп” та “образу” не відтворені.

Разом з цим законодавець зберіг цивільно-правову відповідальність за розповсюдження відомостей, “що не відповідають дійсності або викладені неправдиво, які порочать їх честь і гідність чи ділову репутацію або завдають шкоди їх інтересам”. Зазначена норма дозволяє кожному громадянину в достатній мірі захистити свої права проти наклепу та образи.

Це засвідчує очевидний безумовний намір законодавця зняти кримінальну відповідальність за такі дії і не дозволяє застосувати кримінальне покарання, передбачене ст. 344 КК України, за “фактами публікацій”, оскільки немає жодної підстави вважати, що таке втручання в здійснення права на свободу виявлення поглядів та покарань прямо встановлене законом.

З іншого погляду застосування кримінального покарання, передбаченого ст. 344 КК України, за “фактами публікацій” не може вважатися необхідним в демократичному суспільстві .

“Згідно з усталеною прецедентною практикою Суду, свобода вираження поглядів є одним з найважливіших принципів демократичного суспільства і однією з основних умов розвитку такого суспільства та самореалізації кожного громадянина.

Відповідно до пункту 2 статті 10, це право застосовується не лише до "інформації" або "ідей", які підставно вважаються необразливими або нейтральними, а й до тих висловів, які можуть образити, шокувати або занепокоїти. Такими є вимоги плюралізму, толерантності та широти мислення, без яких неможливо уявити демократичне суспільство. Така свобода підлягає виняткам, визначеним у пункті 2 статті 10, які мають суворо дотримуватися.

Потреба застосування обмежень має бути переконливою (див., наприклад, згадувану справу "Лінгенс проти Австрії", рішення від 8 липня 1986 року, серія A, N 103, с. 26, п. 41 та справу "Нільсен і Йонсен проти Норвегії", (GC), N 23118/93, п. 43, ECHR 1999-VIII) (Цитується відповідно рішення у Справі "Таммер проти Естонії" N 41205/98 N 41205/98) п.59, ECHR 1999-III)

“Далі Суд нагадує про те, яку важливу функцію виконує преса в демократичному суспільстві. Хоча преса не повинна обходити встановлені обмеження, особливо щодо репутації та прав інших осіб і необхідності оприлюднення конфіденційної інформації, її обов'язок полягає у тому, щоб - згідно з її зобов'язанням та відповідальністю - доносити інформацію та ідеї щодо всіх аспектів, які становлять суспільний інтерес (див. згадане вище рішення у справі Єрсілда, с. 23-24, п. 31, рішення у справах "Де Гаєс і Гійзелс проти Бельгії" від 24 лютого 1997 року, Reports of Judgements and Decisions 1997-I, с. 233-234, п. 37 та "Бладет Тромсо" і Стенсаас проти Норвегії", (GC), N 21980/93, п. 58, ECHR 1999-III).

Крім того, Суд вважає, що свобода в журналістиці також дає право на певне перебільшення і навіть провокацію (див. справу "Прагер та Обершлік проти Австрії", рішення від 26 квітня 1995 року, серія A, N 313, с. 19, п. 38, і справу "Бладет Тромсо" і Стенсааса, згадувану вище). Межі дозволеної критики вужчі щодо пересічних громадян, ніж стосовно політиків та урядовців (див., наприклад, справи "Кастеллс проти Іспанії", рішення від 23 квітня 1992 року, серія A, N 236, с. 23-24, п. 46, та "Інкал проти Туреччини", рішення від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, с. 1567 - 1568, п. 54). (Цитується відповідно рішення у Справі "Таммер проти Естонії" N 41205/98 N 41205/98) п.62, ECHR 1999-III)

Таким чином, порівняльний аналіз змісту ст. 344 КК України зі змістом чинних в Україні внутрішніх та міжнародних правових норм права ( і в першу чергу норм, які гарантують кожному право на свободу висловлювання своїх поглядів та переконань), дозволяє дійти висновку (навіть за умови нечіткості формулювання цієї норми) про неможливість притягнення будь-кого до кримінальної відповідальності, передбаченої ст.344 КК України за фактом поширення в засобах інформації (або в інший спосіб) будь-яких відомостей про посадових осіб (державних діячів), перелічених у зазначеній вище статті КК України, навіть за тієї умови, якщо такі відомості будуть визнані неправдивими або образливими.

Притягнення будь-кого до відповідальності, передбаченої ст. 344 КК України, за “фактами публікацій у засобах масової інформації, брошурах, інших виданнях” є неприпустимим тому, що:

— застосування такої відповідальності не є "необхідним в демократичному суспільстві".

Є всі підстави вважати, що кримінальна справа, порушена Генеральним прокурором України “за фактами публікацій у засобах масової інформації, брошурах, інших виданнях матеріалів, спрямованих на незаконний вплив на Президента України з метою перешкодити виконанню ним службових обов'язків, за ознаками злочину передбаченого частиною 1 статті 344 Кримінального кодексу України”, стала своєрідною цензурою, яка покликана:

— з одного боку, покарати громадян України – журналістів та видавців – за критику Президента України;

— з іншого боку, мала б утримати цих громадян та всіх інших від повторення подібної критики.

Ніказаков В.П., „Детектор медіа”