Оригінал публікації на сайті «Інституту масової інформації» за посиланням

Журналістів і правозахисників обурила пропонована редакція статті 361-2 Кримінального кодексу України, яка містила не тільки загрози свободі слова, але й створювала умови для безпідставного переслідування викривачів і журналістів. Унаслідок медійного резонансу та відсутності підтримки народних депутатів Верховна Рада відправила проєкт закону на чергове повторне друге читання. Поки триває доопрацювання законопроєкту, медіаспільноті варто долучитися до процесу обговорення змін, однак не обмежуючись лише темою кримінального законодавства. Проєкт №10242 став індикатором суттєвих проблем у правах журналістів та викривачів, які також потребують законодавчого розв'язання.   

Які важливі для журналістів зміни пропонує законопроєкт № 10242

Загалом метою законопроєкту №10242 є посилення відповідальності за кіберзлочини та деяке описове уточнення щодо цих протиправних дій, зокрема в частині публічних електронних реєстрів. Медійна критика спрямована конкретно на один злочин, що полягає в збуті або поширенні інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп'ютерах), автоматизованих системах, комп'ютерних мережах або на носіях такої інформації (стаття 361-2 Кримінального кодексу України).

Запропонована Комітетом з питань правоохоронної діяльності редакція статті 361-2 КК України охоплювала три проблемні моменти: 

1. Доповнення переліку електронних джерел інформації «інформаційно-комунікаційними системами, у тому числі публічними реєстрами».

2. Тлумачення «несанкціонованого збуту або розповсюдження інформації з обмеженим доступом» у примітці до статті 361 КК України. Під такими діями пропонується розуміти «вчинення без правової підстави дій з оплатної чи безоплатної передачі інформації іншій особі, яка не має права на її отримання, або розміщення вільного доступу до такої інформації, або інших дій, що створюють можливість вільного доступу до інформації невизначеного кола осіб».

3. Посилення відповідальності за злочин під час дії воєнного стану. Санкції, передбачені в перших двох частинах, залишаються незмінними, однак новою частиною третьою статті пропонується покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п'яти до восьми років позбавлення волі (в оригінальній редакції проєкту закону було від 10 до 15 років). 

Варто зазначити, що 4 грудня 2024 року, в день провального розгляду законопроєкту, профільний комітет затвердив і запропонував до голосування остаточну редакцію законопроєкту, в якій строк позбавлення волі обмежувався від двох до п'яти років. Інших змін остаточна редакція не передбачала. 

Чому запропонована редакція законопроєкту № 10242 загрожує безпеці журналістів та їхніх джерел інформації 

Проблемність таких змін полягає в тому, що журналісти-розслідувачі досить часто користуються «зливами» з баз даних, переважно публічних реєстрів, для того, щоб дослідити ймовірну протиправну або суспільно шкідливу діяльність топпосадовців.

Навіть чинну редакцію статті 361-2 прописано так, що до кримінальної відповідальності може бути притягнута будь-яка особа, яка знала про статус інформації (з обмеженим доступом), джерело її походження (наприклад, інформаційно-комунікаційна система) та мала на меті її збути або поширити. Тобто під дію статті теоретично підпадають як самі журналісти, так і особи, що безпосередньо отримали таку інформацію з бази даних.

За загальним правилом, визначеним у пункті 5 частини 4 статті 21 Закону «Про інформацію», відомості про незаконні дії органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових та службових осіб не можуть бути зараховані до інформації з обмеженим доступом. 

У разі якщо інформація таки має обмежений доступ, то навіть тоді її можна поширювати, однак за двох умов:  

1. Інформація є суспільно необхідною, тобто є предметом суспільного інтересу. 

2. Право громадськості знати цю інформацію переважає потенційну шкоду від її поширення. Про це йдеться в частині першій статті 29 Закону «Про інформацію». Перелік інформації, що може вважатися предметом суспільного інтересу, не є вичерпним і загалом охоплює відомості про наслідки діяльності держслужбовців, які мають негативний вплив для суспільства. 

На перший погляд, журналісти мають суттєві гарантії непритягнення їх до кримінальної відповідальності за розголошення відомостей з обмеженим доступом про корупційні або будь-які інші порушення, вчинені посадовцями, незалежно від джерела походження таких відомостей. Однак як у разі визнання інформації такою, що не має обмеженого доступу, так і в разі підтвердження наявності суспільного інтересу в цій інформації останнє слово залишається за судом. 

До того моменту ніщо не заважає правоохоронцям відкрити справу на журналіста й проводити досудове розслідування, щоб встановити джерело зливу відомостей. І ось тут найбільше проявляється проблема № 3 (посилення санкцій), адже реєстрація злочину за запропонованою частиною 3 статті 361-2 КК України автоматично зараховує злочин до розряду тяжких, а отже й суттєво розширює інструментарій негласних слідчих дій, що можуть бути застосовані в конкретному провадженні. 

Як відомо, зібрана внаслідок негласних слідчих дій інформація щодо журналіста, теж не гарантовано убезпечена від зливу, хоча, відверто кажучи, рівень небезпеки в цьому випадку дещо вищий, ніж у разі розголошення відомостей з публічних реєстрів.

Існує також інша проблема: з професійного та процесуального погляду правоохоронцям байдуже, хто та з яким мотивом ділиться інформацією з обмеженим доступом із журналістами. Вони застосовуватимуть усі можливі правові засоби, щоб встановити як особу, яка продає будь-кому відомості з баз про будь-кого через Telegram, так і особу, яка надає лише довіреному журналісту відомості щодо саме неправомірних дій посадовців. Подібна різниця впливатиме лише під час призначення особі покарання, але не на можливість закриття справи за відсутності складу злочину, звільнення від кримінальної відповідальності, від покарання або принаймні на кваліфікацію таких дій. Зрозуміло, що журналісти, та й суспільство загалом, зацікавлені в розмежуванні викривачів і реальних злочинців.

Крім того, надмірні уточнення у вигляді «публічних реєстрів» та «дій, що створюють можливість вільного доступу до інформації невизначеного кола осіб», а також супутні фактори подання законопроєкту та обраний для цього час створюють закономірні побоювання, що законопроєкт частково спрямовано проти прав журналістів і викривачів. Навіть якщо це не так, то ризики подальшого застосування нової редакції статті проти таких осіб: а) невиправдано високі; б) залежать від політичної волі; в) створюються внаслідок непродуманої, реактивної політики законотворення.

Яка редакція законопроєкту 10242 може бути прийнятною для журналістів та викривачів

Насправді існує декілька варіантів, як можна змінити статтю 361-2 КК України, щоб знизити ризики переслідування журналістів і викривачів, але за відсутності системної реформи кримінального законодавства жоден з них не є ідеальним.  

По-перше, можна звузити застосування статті 361-2 КК України до спеціального суб’єкта – особи, яка має право доступу до зазначених у статті джерел інформації. 

Цей спосіб має низку негативних наслідків:

1. Стаття 361-2 КК України досить активно застосовується для кваліфікації діянь осіб, що збувають інформацію з обмеженим доступом. Усілякі власники каналів, ботів та груп, де за певні кошти можна купити персональну інформацію щодо будь-якої людини, витяги з реєстрів, паролі банківських карток, облікові записи, особисті фото, інформацію з браузера тощо, отримують обвинувальні вироки саме за цією статтею. Приклад. Правозахисникам не потрібно доводити перед судом обставини отримання інформації безпосередньо з джерела, неважливо, чи відбулося це внаслідок несанкціонованого втручання (стаття 361 КК України), чи несанкціонованих дій, вчинених особою, що мала право доступу до джерела (стаття 362 КК України). Широкі межі застосування статті 361-2 КК України роблять її універсальною. У сфері кіберзлочинів це може бути критично важливо для забезпечення невідворотності покарання. Також часткова декриміналізація злочину (для всіх, крім тих осіб, які мають доступ) може негативно вплинути на безпеку у сфері електронних послуг та збереження інформації.

2. Зазначена редакція статті теоретично має вивести журналістів з-під її можливого застосування, однак не сприятиме додатковому захисту прав викривачів. Навіть більше, за умови підвищення ступеня тяжкості злочину лише погіршить ситуацію.

3. З практичного погляду журналіст може бути притягнутий до відповідальності навіть за скоєний спеціальним суб’єктом (особою – джерелом витоку) злочин: не як виконавець чи співвиконавець, а як співучасник у формі організатора, пособника або підбурювача. Така практика вже існує в контексті статті 362 КК України, де передбачено відповідальність спецсуб’єкта (особи, що має право доступу) за вчинення несанкціонованих дій щодо інформації з автоматизованих систем, інформаційно-комунікаційних систем тощо.

По-друге, також можна в примітці до статті передбачити умову, за якої дії з поширення інформації не вважатимуться злочином. Примітка може бути такою: «Публічне, у тому числі через засоби масової інформації, журналістів, громадські об’єднання, професійні спілки, повідомлення особою інформації про вчинення кримінального або іншого правопорушення, здійснене з дотриманням вимог закону, не є діями, передбаченими цією статтею, і не тягне за собою кримінальну відповідальність». Подібно до приміток у статтях 182 (незаконне поширення конфіденційної інформації щодо особи) та 231 КК України (незаконне отримання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, з метою розголошення), примітка аналогічного змісту в статті 361 КК України могла б бути логічним доповненням ухваленого 2019 року закону про запровадження інституту викривачів. Попри це обраний спосіб також має суттєвий недолік. 

Примітка передбачає дві умови визнання поширення інформації легальним вчинком: 

1) інформація повинна свідчити про вчинення кримінального або іншого правопорушення;

2) повідомлення інформації медіа повинне відбуватися з дотриманням вимог закону (йдеться про Закон «Про запобігання корупції»).

У першому випадку можливі варіанти, що суд вимагатиме: a) або чинного судового рішення чи рішення уповноваженого органу про притягнення особи, інформація про яку була поширена, до кримінальної чи адміністративної відповідальності; б) або наявності стійкого переконання в особи, що інформація дійсно містить або може містити відомості про вчинення правопорушення. Останній варіант краще відповідає змісту поняття «викривач» у розумінні Закону «Про запобігання корупції», однак законотворець обрав інший текстуальний опис, що на практиці може обмежитися вимогою про наявність рішення.

У другому випадку йдеться про законодавчо закріплені передумови визнання особи викривачем. Вони дещо відрізняються від тих, які містяться в Директиві (ЄС) 2019/1937 Європейського парламенту і Ради ЄС від 23.10.2019 «Про захист осіб, які повідомляють про порушення законодавства союзу» . Як мінімум тим, що директива не обмежується лише корупційними чи пов’язаними з корупцією правопорушеннями. 

Крім того, частина 4 статті 53-2 Закону «Про запобігання корупції» виділяє п'ять альтернативних випадків, коли викривач може розголошувати інформацію з обмеженим доступом зовнішніми каналами (в нашому разі через медіа): 

• повідомлення через внутрішні (службові) та регулярні (правоохоронні органи) не дало належних результатів; 
• інформація є предметом суспільного інтересу;
• викривач чи його близькі особи зазнали дискримінації чи негативних заходів впливу (звільнення, дисциплінарне стягнення тощо);
• відсутні внутрішні або регулярні канали;
• існує загроза знищення доказової інформації.

Директива не вдається до подібних бар’єрів та коротко зазначає, що викривач не має притягатися до будь-якої відповідальності за поширення інформації всупереч обмеженням щодо її розкриття. Існує лише одна умова: особа мала розумні підстави вважати, що повідомлення чи публічне розкриття такої інформації було необхідним для викриття порушення.

Отже, проблема внесення змін до статті 361-2 КК України є наслідком загальних питань, що потребують розв'язання, – принципового реформування кримінального законодавства або принаймні доопрацювання інституту викривачів, зокрема в частині звільнення самих викривачів та медіа від відповідальності за поширення інформації з обмеженим доступом, яка свідчить про вчинення правопорушення іншою особою. 

Що стосується самого тексту статті 361-2 КК України, то найлогічніше правильним варіантом є залишення чинної редакції, яка й так досить активно працює та не обмежує з практичного погляду прав журналістів і викривачів. Компромісним варіантом є залишення статті в межах категорії нетяжких злочинів. Звичайно, журналісти та викривачі бажають мінімізувати ризики застосування до них цієї статті, а тому версія нетяжкого злочину, що супроводжується приміткою про викривачів, є оптимальним варіантом.

Колаж ІМІ