Про це йдеться в розділі «Аналіз законодавчого врегулювання права на доступ до публічної інформації», повідомляє «Доступ до правди».

Доступ зазначає, що цю рекомендацію офіс омбудсмена озвучив ще в попередній доповіді за 2016 рік, однак її так і не було виконано. Серед аргументів: довший розгляд скарг журналістів щодо доступу, пов'язаний з тим, що спочатку такі скарги скеровуються до правоохоронних органів, щоб встановити, чи є в них склад відповідного кримінального злочину.

Аргументацію наводимо повністю.

Щодо кримінальної відповідальності за незаконну відмову у доступі журналістів до інформації

З прийняттям Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення захисту професійної діяльності журналістів» (4 лютого 2016 року № 993-VIII), шляхом внесення змін до Кримінального кодексу України було посилено гарантії здійснення журналістами своєї професійної діяльності.

Положеннями вказаного Закону статтю 171 Кримінального кодексу України було викладено в новій редакції, відповідно до якої за перешкоджання законній професійній діяльності журналістів, зокрема, за незаконну відмову у доступі журналіста до інформації, а так само будь-яке інше умисне перешкоджання здійсненню журналістом законної професійної діяльності, передбачена кримінальна відповідальність.

Таким чином, вбачається, що ініціювання процедури притягнення до відповідальності за відмову у доступі журналіста до інформації має вирішуватись правоохоронними органами в порядку Кримінального процесуального кодексу України.

Крім того, відповідно до частини другої статті 9 Кодекс України про адміністративні правопорушення  name="n62">адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

У зв’язку з цим відповідні скарги журналістів, які надходять до Секретаріату Уповноваженого з прав людини, мають спочатку направлятись за належністю до правоохоронних органів з метою встановлення наявності складу відповідного кримінального злочину.

І тільки після того, як правоохоронними органами буде встановлено відсутність складу відповідного кримінального злочину, Секретаріат Уповноваженого з прав людини може ініціювати процедуру притягнення до адміністративної відповідальності в порядку Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Таке законодавче регулювання є неналежним і таким, що тягне за собою ряд суттєвих негативних наслідків для журналістів у здійсненні ними своєї професійної діяльності, у зв’язку з наступним.

По-перше, працівники правоохоронних органів мають недостатній рівень професійних знань у сфері законодавства в сфері доступу до інформації, що призводить до встановлення відсутності складу відповідного злочину.

По-друге, необхідність встановлення, чи наявний склад кримінального злочину, перед ініціюванням питання щодо відповідальності за Кодексом України про адміністративні правопорушення об’єктивно призводить до затягування в часі  забезпечення доступу журналістів до запитуваної інформації (у разі якщо така інформація є відкритою, а відмова в доступі незаконною), що суттєво перешкоджає виконанню ними професійного обов’язку поширення суспільно необхідної інформації. Необхідно враховувати, що зі спливом часу відповідна інформація може втрачати свою актуальність і, відповідно, отримання журналістом запитуваної інформації через значний проміжок часу втрачає свій сенс.

По-третє, у разі встановлення правоохоронними органами відсутності складу відповідного кримінального злочину, подальше ініціювання процесу притягнення до адміністративної відповідальності за незаконну відмову у доступі до інформації є неефективним, оскільки на момент надходження відповідних матеріалів до Секретаріату Уповноваженого з прав людини строки для накладення стягнення, передбачені Кодексом України про адміністративні правопорушення, вже минули.

Крім того, слід наголосити, що ухвалені зміни щодо встановлення кримінальної відповідальності за незаконну відмову в доступі журналіста до інформації мають ознаки неконституційності.

Так, відповідно, до п. 2 частини першої статті 22 Закону України «Про доступ до публічної інформації» розпорядник інформації має право відмовити в задоволенні запиту, зокрема, якщо name="n183">інформація, що запитується, належить до категорії інформації з обмеженим доступом відповідно до частини другої статті 6 цього Закону.

В свою чергу частиною другою статті 6 Закону передбачено, що обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності таких вимог:

1) виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя; 2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам; 3) шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Так, відмова у наданні інформації є обґрунтованою лише за умови наявності мотивованого висновку розпорядника інформації про те, якому із визначених законом інтересів відповідає обмеження доступу до запитуваної інформації, в чому полягає шкода від оприлюднення такої інформації та чому така шкода перевищує суспільний інтерес до такої інформації. Такий обґрунтований висновок має надаватись розпорядником інформації в листі, яким він відмовляє у наданні запитуваної інформації.

У цьому зв’язку кожного разу, вирішуючи питання щодо надання або відмови у наданні інформації, розпорядник інформації має оцінити наявність суспільного інтересу до запитуваної інформації і визначити, чи переважає цей суспільний інтерес над інтересами, вказаними в п. 1 частини другої статті 6 Закону.

Відповідно, розпорядник інформації має здійснити оцінку всіх обставин, за яких внесено запит, характер інформації, характер відносин, яких стосується ця інформація, статус запитувача та низку інших питань для визначення, чи становить інформація суспільний інтерес. Процес такого визначення засновується на суб’єктивній оцінці розпорядника всіх вказаних питань.

У разі якщо розпорядник інформації помилився в своїй оцінці, відмова у доступі до інформації буде вважатись незаконною.

Відповідно, кримінальна відповідальність за незаконну відмову у доступі журналіста до інформації може настати за законом, який допускає суб’єктивну оцінку законності дій розпорядника інформації.

Відповідно до статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються, зокрема, name="n4560">засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України), одним з елементів якого є правова визначеність положень законів та інших нормативно-правових актів.

Відповідно до усталеної правової позиції Конституційного Суду України (Рішення від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, від 08 червня 2016 року № 3-рп/2016) із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі. Конституційний Суд України виходить із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів.name="n31">

Така позиція кореспондується й з позицією Європейського суду. Так, відповідно до його усталеної практики закон, на підставі якого здійснюється втручання, має бути достатньо доступним та передбачуваним, тобто він повинен бути сформульованим достатньо чітко, щоб людина могла, у разі необхідності отримавши відповідну консультацію, регулювати свою поведінку.

Повертаючись до змін в Кримінальний кодекс України, про які йдеться, вбачається, що норма закону, яка встановлює кримінальну відповідальність, має бути чіткою та передбачуваною у її застосуванні з метою надання особі можливості передбачити наслідки своїх дій.

У цьому зв’язку враховуючи, що встановлення, чи переважає суспільний інтерес шкоду, якої можуть зазнати інші захищені інтереси від оприлюднення запитуваної інформації, є суб’єктивною оцінкою цілої низки обставин, що не дозволяє з належною чіткістю передбачити наслідки відповідних дій, встановлення кримінальної відповідальності за незаконну відмову у доступі журналіста до інформації має ознаки неконституційності. Іншими словами такий закон не відповідає вимозі передбачуваності, що суперечить статті 8 Конституції України.

У зв’язку з цим вбачається необхідним внесення змін до Кримінального кодексу України з метою усунення відповідних недоліків.