Нещодавно Вищий адміністративний суд України оприлюднив на своєму веб-сайті Довідку про вивчення та узагальнення практики застосування адміністративними судами положень Закону України «Про доступ до публічної інформації». У довідці вперше узагальнено рішення адміністративних судів, що розглядають спори у зв'язку із застосуванням Закону про доступ до публічної інформації (Закон).

У цьому узагальненні вищого спеціалізованого суду міститься багато цікавих висновків, у більшості яких, на нашу думку, наводиться правильне розуміння положень Закону. Сам факт наявності такого узагальнення є позитивним, оскільки воно сприятиме кращому розумінню та захисту права на доступ до інформації в судовій та адміністративній практиці. Водночас деякі роз'яснення хибно тлумачать Закон і їх варто переглянути.

Серед позитивних висновків Довідки:

1. Юрисдикція адміністративних судів. В узагальненні підтверджується, що попри відмінність у визначенні суб'єктів владних повноважень в Кодексі адміністративного судочинства (КАС) та Законі, а також те, що розпорядниками публічної інформації можуть виступати і не суб'єкти владних повноважень, юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі спори про оскарження рішень, дій чи бездіяльності розпорядників відповідно до Закону про доступ до публічної інформації. Тобто оскарження дій чи бездіяльності у зв'язку з наданням інформації на запит, наприклад, суб'єктами господарювання, які визнаються розпорядниками за Законом, повинно здійснюватися саме до адміністративних судів. Це важливо, адже деякі адміністративні суди відмовлялися розглядати такі справи, посилаючись на те, що не йдеться про суб'єктів владних повноважень, або такі спори розглядалися господарськими судами.

Принагідно зазначимо, що для того, щоб повністю усунути цю проблему, законопроектом 0947, який очікує на розгляд в другому читанні Верховною Радою, передбачено зміну до статті 17 КАС, якою встановлюється, що до юрисдикції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб із розпорядником публічної інформації щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності у частині доступу до публічної інформації.

Водночас з одним із висновків судового узагальнення з цього питання не можна погодитися. В документі зазначається, що суди повинні відмовляти в задоволенні позову, який пред'явлено з вимогою щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності розпорядників публічної інформації щодо її ненадання, якщо під час судового розгляду буде встановлено, що позивач зажадав у відповідача інформацію відповідно до законів України «Про інформацію», «Про звернення громадян» тощо.

Ця рекомендація є правильною для ситуацій, коли прохання, направлене з посиланням на Закон про доступ до публічної інформації, є насправді зверненням у розумінні відповідного закону. Водночас посилання на Закон «Про інформацію» і відсутність в запиті згадки про Закон про доступ саме по собі не повинно призводити до відмови в розгляді позову, якщо по суті йдеться про запит публічної інформації. Нова редакція Закону «Про інформацію» не містить спеціальних правил щодо направлення та розгляду запитів на інформацію або інших подібних процедур. Тому відхилення позову на формальній підставі відсутності посилання на Закон «Про доступ до публічної інформації», коли по суті йдеться про можливе порушення права на доступ до інформації, передбачене саме цим Законом, є, на нашу думку, хибним. Тим більше, що це не відповідає принципам адміністративного судочинства, за одним з яких адміністративний суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін, про захист яких вони просять (ч. 2 ст. 11 КАС).

2. Розмежування інформаційних запитів і звернень громадян. В узагальненні правильно пояснено необхідність розмежування запитів, розгляд яких регулюється Законом «Про доступ до публічної інформації», від звернень громадян, які регулюються іншим спеціальним законом. Тут дійсно йдеться про два різних права і різні правові режими за порядком розгляду, формами тощо. Також цілком слушно вказується на необхідність дослідження суті відповідного прохання, яке адресується суб'єкту владних повноважень, для віднесення його до інформаційних запитів чи звернень і виконання відповідних дій з розгляду, незважаючи на форму (посилання на той чи інший закон тощо).

3. Запити суб'єктів владних повноважень. Узагальнення підтверджує чітке обмеження Закону, за яким користуватися ним і виступати запитувачем не мають право суб'єкти владних повноважень. Відповідно, такі суб'єкти не можуть в порядку адміністративного судочинства оскаржувати відмову в наданні запитуваної ними інформації. Запити суб'єктів владних повноважень не є запитами в розумінні Закону «Про доступ до публічної інформації» і регулюються спеціальним законодавством, яке визначає повноваження відповідних суб'єктів.

4. Співвідношення Закону «Про доступ до публічної інформації» з процесуальним законодавством та Законом «Про адвокатуру». В цілому можна погодитися із зробленим висновком, що запити, які стосуються процесуальних документів (наприклад, матеріалів кримінальних справ), а також адвокатські запити повинні розглядатися в порядку, передбаченому спеціальними законами - процесуальними кодексами та Законом про адвокатуру. Хоча при цьому часто йдеться про запити, які стосуються публічної інформації та направляються відповідним розпорядникам, зазначені закони є спеціальними і мають перевагу перед Законом про доступ в частині доступу до такої інформації.

Водночас деяка інформація, яка знаходиться у володінні судів, органів досудового слідства чи прокуратури, повинна надаватися у тому числі в порядку, передбаченому Законом про доступ. Наприклад, інформація про дату і час слухання справи є відкритою (за винятком закритих засідань) і доступ до неї не обмежується виключно сторонами процесу чи зацікавленими особами. Така інформація повинна надаватися у відповідь на інформаційні запити. Те саме стосується судових рішень.

5. Конфіденційна інформація. В узагальненні проаналізовано відмінності у визначенні «конфіденційної інформації про особу», які містяться у законах «Про інформацію» та «Про доступ до публічної інформації», і цілком правильно зроблено висновок про необхідність застосування цього поняття відповідно до Закону про доступ до публічної інформації. Це важлива рекомендація, оскільки в Законі про інформацію міститься хибне визначення, що прирівнює будь-яку інформацію про особу до конфіденційної.

В узагальненні також підтверджено, що неправильним є посилання на Закон «Про захист персональних даних» як підставу для обмеження доступу у випадках, коли відповідна інформація не може бути обмежена відповідно до Закону «Про доступ до публічної інформації». Хоча в довідці міститься посилання на ч. 3 ст. 5 Закону про захист персональних даних, яка була вилучена із закону (з 20.12.2012), сам висновок, по суті, є правильним.

Так само позитивним є те, що в узагальненні наголошується, що публічна інформація про осіб, котрі одержали державне та комунальне майно у власність чи користування, про розмір оплати праці та інших виплат з бюджетів усіх рівнів, не є інформацією з обмеженим доступом.

Хоча з одним із висновків у цьому відношенні важко погодитися. В довідці зазначається, що однією з ознак конфіденційної інформації відповідно до Закону «Про доступ до публічної інформації» є те, що «у випадках, встановлених законодавством, може не бути обмежено доступ до визначеної інформації, в тому числі й конфіденційної (частини п'ята і шоста статті 6 Закону)». У частинах п'ятій-шостій ст. 6 Закону про доступ йдеться про заборону віднесення певної інформації (про державне чи комунальне майно, бюджетні кошти, відомості з декларацій) до інформації з обмеженим доступом, у т.ч. до конфіденційної. Тому правильним був би висновок, що до такої інформації «не може» бути обмежено доступ або що законодавство прямо забороняє обмежувати доступ до такої інформації.

У довідці Вищого адміністративного суду є два основних положення, з якими ми не можемо погодитися:

1. Що таке «публічна інформація». У довідці аналізується поняття «публічна інформація», яке міститься в Законі «Про доступ до публічної інформації». Із визначення, що передбачене в статті 1 Закону, виводяться такі ознаки публічної інформації:

«1) готовий продукт інформації, який отриманий або створений лише в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством;

2) заздалегідь відображена або задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація;

3) така інформація знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень або інших розпорядників публічної інформації;

4) інформація не може бути публічною, якщо створена суб'єктом владних повноважень не під час виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків;

5) інформація не може бути публічною, якщо створена не суб'єктом владних повноважень».

При цьому робиться категоричне застереження, що в разі відсутності перелічених ознак в інформації, така інформація не належить до публічної.

Це, на нашу думку, вкрай хибне розуміння публічної інформації, яке підриває дієвість усього Закону «Про доступ до публічної інформації» і може призвести до негативних наслідків у правозастосуванні. Тим більше, що в самій довідці із визначенням інформації публічною пов'язано важливі аспекти застосування Закону («якщо інформація не є публічною, то необхідно відмовляти в задоволенні позову»; «для з'ясування того, чи є інформація публічною, суди досліджують підстави одержання чи створення інформації суб'єктами владних повноважень»).

Наведене в довідці розуміння публічної інформації, на нашу думку, неправильно вказує на обов'язкову наявність такого елемента для визначення інформації «публічною» в розумінні Закону як створення або отримання інформації суб'єктом владних повноважень під час виконання ним своїх обов'язків.

Згідно із Законом, публічною є інформація, «що була отримана або створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом». Навіть простий граматичний аналіз цього положення показує, що лише сам факт володіння розпорядником певною інформацією є достатньою ознакою для віднесення її до публічної в розумінні Закону.

Дійсно, можна поставити запитання, навіщо потрібна попередня частина цього визначення («що була отримана або створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством»), якщо вона охоплюється ознакою фактичного володіння інформацією належним розпорядником. Тут, напевно, можна казати про не найкращий спосіб нормативного викладення цього положення. Водночас це не дає підстав звужувати це визначення і вимагати факту створення або отримання суб'єктом владних повноважень відповідної інформації в процесі виконання своїх обов'язків як обов'язкової умови поширення на name="_GoBack">інформацію категорії публічної.

Таке тлумачення значно звужує сферу дії Закону і, відповідно, право осіб на доступ до інформації. Воно суперечить основоположним принципам цього Закону, зокрема, таким як забезпечення прозорості та відкритості діяльності суб'єктів владних повноважень, name="n24">вільне отримання та поширення інформації.

Цікаво, що в узагальненні міститься посилання на науково-практичний коментар до Закону «Про доступ до публічної інформації» (редактором та співавтором якого був автор цього матеріалу) і цитується думка про необхідність попередньої фіксації інформації для визнання її «публічною інформацією» у розумінні Закону. Водночас довідка ВАС не звертає увагу на інший доречний висновок Коментаря (стор. 44): «... якщо інформація не була отримана чи створена в процесі виконання обов'язків суб'єкта владних повноважень, але знаходиться у його фізичному контролі (володінні), то така інформація також є публічною і на неї поширюються положення Закону».

2. «Трискладовий тест». В узагальненні наводиться частина друга статті 6 Закону «Про доступ до публічної інформації» та вказується, що ці вимоги називають «трискладовим тестом», який «повинна пройти публічна інформація для визначення її відкритою чи обмеженою». Зазначається також, що за умови додержання сукупності всіх трьох підстав може бути обмежено доступ до інформації.

Хоча сама згадка «трискладового тесту» в такому документі є, беззаперечно, позитивом, у довідці, на жаль, цьому питанню присвячено недостатню увагу. Нехтування вимогою застосування «трискладового тесту» в адміністративній та судовій практиці є однією з головних проблем застосування Закону про доступ до публічної інформації. Згідно із ст. 22 Закону, у кожному випадку відмови в наданні інформації у зв'язку з обмеженням доступу до неї обов'язковим є обґрунтування відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону, тобто за вимогами «трискладового тесту». Але на практиці таке обґрунтування майже ніколи не наводиться. Тому відсутність чіткого роз'яснення і наголошення на обов'язковості застосування «трискладового тесту» в довідці ВАС є її значним недоліком.

Також не зовсім коректним є формулювання, що вимоги «трискладового тесту» публічна інформація повинна пройти для визначення її відкритою чи обмеженою. Закон про доступ до публічної інформації передбачає принципово іншу логіку застосування - він визначає, що вся публічна інформація у володінні розпорядника є апріорі відкритою (т. зв. презумпція відкритості) і що обмеження в доступі може мати місце лише, якщо розпорядник застосував «трискладовий тест» і обґрунтував наявність усіх трьох вимог, які в ньому передбачені. Це важливий аспект для розуміння ідеології та правильного застосування Закону про доступ до публічної інформації.

Отже, вітаючи появу самого узагальнення та більшість висновків, які в ньому містяться, ми сподіваємося, що аналіз визначення публічної інформації та застосування «трискладового тесту» буде переглянуто і це буде відображено в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України, яку планується ухвалити за результатами узагальнення.

Можна також порадити внести зміни до форм офіційної статистичної звітності адміністративних судів, яка, як визнається у довідці, не дає можливості відстежити кількісні показники розгляду адміністративних справ, пов'язаних із застосуванням Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Фото - www.unian.ua